A Briga pela inclusão desses impostos (IRPJ e CSLL) nas Bonificações e Despesas Indiretas – BDI das Planilhas de Preços nas licitações de Prestação de Serviços Continuados é uma briga eterna, e vem de muito tempo.
Este mesmo Blog já publicou alguns Artigos sobre esse assunto, como a Contestação ao Acórdão 950-2007 – IRPJ e CSLL, o Artigo IRPJ e CSLL Podem Integrar o Lucro da Licitante e o Artigo BDI – Bonificações e Despesas Indiretas – Comentários.
IRPJ e CSLL: Incluir ou não no BDI?
Antes, era prática corriqueira nesses tipos de licitação a Inclusão do IRPJ e CSLL na composição de custos nas Planilhas de Custos, até que o Tribunal de Contas através do Acórdão 950/2007 – Plenário proibiu a inclusão desses impostos alegando que eram despesas diretas, conforme abaixo:
Logo no Sumário deste Acórdão temos:
Descabe, por injurídica e por constituir acréscimo disfarçado da margem de lucro prevista, a inclusão de percentuais ou itens nas planilhas orçamentárias de contratos administrativos objetivando o ressarcimento de supostos gastos com os impostos diretos IRPJ e CSLL, devendo os administradores absterem-se de elaborar os orçamentos de referência das licitações com tais parcelas, coibindo a prática por meio de disposições editalícias apropriadas (grifo nosso)
E Finalizam com o seguinte teor:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. Determinar ao Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão que instrua os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal a se absterem, doravante, de fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento (grifo nosso);
Acontece que, fazendo uma leitura mais detalhada é obvio que o Ministro relator refere-se mais amplamente às empresas que optaram pelo Lucro Real, na qual o Acórdão é bem mais apropriado. Acontecem que este Acórdão penalizou as Empresas que optaram pelo Lucro Presumido e/ou as Empresas beneficiadas Pelo Simples Nacional.
É tão verdade que o Conselho Nacional de Justiça, julgando Processo 2.584/09 do Tribunal de Justiça de Roraima, publicado no Diário da Justiça de 24/10/2012 – Páginas 43 à Página 50, deu o seguinte parecer:
3.2.7.2. Interpretação equivocada quanto à exclusão do IRPJ e CSLL a planilha de formação de custos.
[…] No entanto, as empresas consideradas na licitação são do lucro real e do lucro presumido, dois regimes tributários distintos. Desta forma, devem ser tratadas de forma diferente para atender ao princípio da isonomia (grifo nosso). Há também de se considerar as empresas do simples nacional.
As empresas prestadoras dos serviços terceirizados, habitualmente contratados pela administração, são de lucro presumido e, portanto, pagam os tributos do lucro com alíquotas na base de cálculo de 32%, por determinação do Regulamento do Imposto de Renda – RIR. Assim, os tributos são pagos nesse patamar fixo independente do resultado que a empresa venha a alcançar. Basta haver o faturamento para o imposto ser devido. Por essa via devem ser necessariamente considerados. Não há como eliminar ou até mesmo diminuir.
O Acórdão 950/2007-P, bem como muitos outros do TCU, desenvolve toda a argumentação com base na impossibilidade de se aferir os tributos do lucro a serem pagos pelas empresas do lucro real. Entende que o IRPJ e CSLL fazem parte do lucro bruto, como preconiza o RIR para as empresas do lucro real (grifo nosso).
[…]
Destacamos alguns trechos do referido Acórdão para esclarecer a fundamentação do TCU para retirar os tributos do lucro somente das empresas do lucro real (alguns grifos).
53. Ocorre que, conforme visto nas normas anteriormente citadas, há diferenças relevantes na forma de tratamento entre tributações por lucro real e por lucro presumido. No lucro presumido, há estipulação de percentual fixo incidente sobre a receita bruta auferida pela empresa no período de apuração. No lucro real, é necessária a apuração do lucro líquido da empresa no período de apuração, o qual será ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstos no RIR. Ressalte-se que o lucro líquido do período de apuração é obtido pela soma do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações.
54. Entretanto, a diferença mais importante para o caso concreto que ora se discute é a impossibilidade de se estabelecer, isoladamente para um único contrato, qual o valor do lucro líquido auferido no período de apuração pela empresa a ser contratada, que pode vir a ter prejuízos ou lucros em outros contratos. Ao contrário, a receita bruta pode ser diretamente indicada para cada contrato da empresa.
58. Há que se considerar, também, que os citados tributos são personalíssimos e associados ao desempenho financeiro da empresa, representando custos inerentes à condição particular da pessoa jurídica, não diretamente relacionados aos custos do contrato isoladamente, havendo a possibilidade, inclusive, de a contratada não auferir lucro tributável no exercício. Em ocorrendo tal situação, o contrato pode vir a ser onerado desnecessariamente.
A simples leitura do acórdão esclarece que a fundamentação desenvolvida destinou-se a retirar o IRPJ e a CSLL da formação do BDI das empresas do lucro real em virtude do desconhecimento da base para tributação. As empresas do lucro presumido têm esse tributo líquido e certo para o pagamento já na emissão da fatura.
Retirar o alto dispêndio com IRPJ e CSLL do orçamento das empresas do lucro presumido é desarrazoado (grifo nosso). E, não há como encaixá-lo em outro item. O teor do Acórdão 950/2007 vai pela não inclusão como custo ou despesa.
Por outro lado empresa de lucro presumido não depende do lucro para pagar os tributos: é tributo vinculado ao faturamento (grifo nosso). Portanto não pode estar embutido no lucro.
Retirar o os tributos do lucro apenas para as empresas do lucro real atende ao princípio da isonomia e à legislação do imposto de renda.
Cabe ainda destacar que ao final do Acórdão 950/2007-P do TCU enxerga a possibilidade de ressarcimento dos impostos diretos (IRPJ e CSLL), naturalmente para as empresas do lucro real, uma vez que esses custos já devem estar planilhados nas empresas do lucro presumido.
15. Quanto à propositura de que se firme o entendimento sobre o descabimento do ressarcimento dos impostos diretos nos contratos administrativos, possivelmente com efeito normativo, entendo também, data vênia, que não é necessário chegar a tanto, até por certa inadequação da espécie processual. Embora a convicção seja robusta, o assunto tem amplitude suficiente para comportar aspectos e repercussões que podem não ter sido aqui considerados. Além do mais, penso que, mesmo como simples precedente, o entendimento aqui esposado, apesar de suscetível a refinamentos, tem condições de contribuir de modo importante e até decisivo para a construção de uma jurisprudência unificada e definitiva sobre o tema, abrangendo inclusive outros tributos, a ser suportada, como é desejável, no maior número de julgados possível.
Como se viu, o Acórdão 950/2007-P do TCU, a exemplo de vários outros, trabalhou e defendeu a posição de retirar os tributos do lucro apenas para as empresas do lucro real. Isso considerando a impossibilidade de avaliação do lucro real que a empresa venha apurar para fazer incidir as alíquotas do IRPJ e CSLL (grifo nosso).
Fica, assim, definitivamente esclarecida a manutenção dos tributos do lucro na formação do BDI das empresas do lucro presumido (grifo nosso).
Finalizando o Conselho Nacional de Justiça Recomenda ao Tribunal de Justiça de Roraima, o seguinte:
O TJRR deverá observar, na elaboração dos editais, a indicação do BDI máximo a ser admitido na licitação. Os editais deverão conter orientações sobre a composição; as alíquotas tributárias de cada regime; o aproveitamento tributário para as empresas que operam com a não-cumulatividade; e a indicação de exclusão dos tributos do lucro para as empresas do lucro real. As empresas do lucro presumido devem consignar os tributos do lucro na planilha (grifo nosso).
Como podemos notar, existe uma discordância entre o CNJ e o TCU, no que refere-se à utilização de IRPJ e CSLL nas Planilhas de Preços de Serviços Continuados por empresas optantes pelo Simples Nacional e Lucro presumido.
Pois bem o Próprio TCU reviu em parte esta questão à cerca do IRPJ e CSLL através do Acórdão 1591/2010 – 2º Câmara, vejamos:
Acórdão 1591/2010 – 2º Câmara
A indicação destacada, na composição do BDI, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta (grifo nosso).
[…]
Desse modo, mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, o TCU não pode impedir a inserção de percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSLL no bojo do lucro da empresa, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas próprias aspirações (grifo nosso).
Assim, muito embora os tributos diretos não possam vir destacados, podem vir embutidos dentro do lucro da empresa”. Considerando, então, que o contrato celebrado com a Orbral foi firmado em 1/6/2006 e, ainda, que não foram apontados indícios de sobrepreço pela unidade técnica, “é justo que se lhe aplique o precedente ditado pelo Acórdão 1591/2008-Plenário, devendo ser excluídos do débito apurado nos autos os valores correspondentes ao IRPJ e à CSLL”. A Segunda Câmara anuiu à conclusão do relator. Precedentes citados: Acórdãos Nºs 581/2009, 1.906/2009, 1.984/2009 e 2.099/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara, TC-006.211/2008-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 13.04.2010.
Recentemente o Tribunal de Contas da União – TCU, editou o Acórdão 648/2016 – Plenário, que a meu ver abre um novo caminho para o entendimento mais próximo da linha de raciocínio do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, vejamos alguns pontos desse Acórdão:
Acórdão 648/2016 – Plenário
21. […]
22. No que tange à inclusão de IRPJ e CSLL na composição do BDI dos contratos auditados, bem destacou o Ministério Público de Contas que o voto condutor do Acórdão 1.591/2008 Plenário, de minha relatoria, trouxe o entendimento de que “a indicação em destacado na composição do BDI do imposto de renda pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta” (grifo nosso).
23. Verifico, assim, que não há nenhuma ilegalidade no fato de a empresa contratada incluir tais rubricas na composição do seu BDI, desde que os preços praticados estejam em consonância com os paradigmas de mercado (grifo nosso). Tanto a Súmula TCU nº 254/2010 como o art. 9º, do Decreto 7.983/2013, vedam a inclusão de tais rubricas apenas no orçamento base da licitação, não sendo tais entendimentos aplicáveis aos preços ofertados pelos privados (grifo nosso).
Resumindo, o entendimento desse Acórdão resume-se no seguinte:
A inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada nem acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado (grifo nosso). O que é vedado é a inclusão do IRPJ e da CSLL no orçamento estimativo da licitação.
IRPJ e CSLL e inclusão no BDI: Considerações finais
Esta nova interpretação do Tribunal de Contas da União a meu ver abre brecha para que num futuro bem próximo, ele reveja o teor do Acórdão 950/2007 – Plenário distinguindo ou separando de vez a eficácia entre a exclusão do IRPJ e CSLL para as empresas optantes do Lucro Real e a Inclusão do IRPJ e CSLL para as empresas optantes do Lucro Presumido e/ou Simples Nacional.
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