Livro “Comentários e Jurisprudências Sobre Habilitação”
em Licitações Públicas

No intuito de Facilitar o acesso de pessoas que pensam duas vezes antes de comprar um livro, estarei disponibilizando gratuitamente a leitura do 1º e 2º Capítulo do Livro “Comentários e Jurisprudências Sobre Habilitação em Licitações Públicas” de minha autoria.

No início e final desse post há um link para a compra desse livro, tanto no formato impresso, quanto no formato digital (EPUB).

Para as pessoas que preferem o formato digital (menos da metade do preço do livro impresso) mas não tem leitor do formato “EPUB” mais gostam ou utilizam o Formato “PDF”, o mesmo pode ser solicitado via E-Mail, através do endereço: [email protected].

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Apresentação

Como participante de Licitações Públicas desde 1988 no tempo do antigo Decreto Lei 2.300, de 21/12/1986, que foi revogado pela atual Lei de Licitações (Lei 8.666/93), enfrentei todo tipo de dificuldade para interpretar a legislação vigente e ter condições de participar dos processos licitatórios com chances reais de vencer a licitação.

Acompanhando as mudanças ocorridas nos últimos 28 anos, sobretudo de “olho” nas Jurisprudências do Tribunal de Contas da União – TCU é que decidi fazer um livro e E-Book, simples, fácil de ser consultado e sobretudo com uma linguagem ao qual o leigo não terá dificuldade de entender.

É claro que esta obra não pretende esgotar o assunto de “Habilitação”, porém é um caminho ou mais precisamente um atalho para as pessoas que labutam nos processos licitatórios e precisam de uma obra para consulta que seja indiscutivelmente de fácil acesso, por isso optamos por uma edição impressa e uma edição digital no formato EPUB.

Porém há a possibilidade desta edição ser entregue no formato “PDF”, porém neste caso o leitor deve fazer o pedido via E-Mail, para o seguinte endereço: [email protected].

Capítulo I

Habilitação

Segundo o Inciso XXI, Art. 37 da Constituição Federal só se pode exigir para a Habilitação, condições “indispensáveis” para o cumprimento de suas obrigações, vejamos:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (Grifo nosso).

A Lei 8.666/93 especifica quais os documentos necessários para a Habilitação da empresa Licitante em Processos Licitatórios, conforme abaixo:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – Habilitação jurídica;

II – Qualificação técnica;

III – Qualificação Econômico-Financeira;

IV – Regularidade Fiscal e Trabalhista

V – Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal.

Iremos falar de cada uma dessas Qualificações nos capítulos subsequentes, detalhando o máximo possível para que o leitor tenha condições de assimilar por inteiro o teor desta obra.

Desde 14/12/2006 ano da promulgação da Lei Complementar 123 denominada de Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, os licitantes que se enquadrem nas condições estabelecidas nesta lei e queiram usufruir dos seus benefícios, devem incluir na documentação a Declaração de que atendem os requisitos do Art. 3º da dessa Lei Complementar, independentemente de ser ou não optante do Simples Nacional.

Para ser mais claro, podemos descrever que habilitação é a fase da Licitação em que a Administração Públicas faz a checagem de todos os documentos para a aptidão das empresas (Licitantes) para a celebração de um futuro contrato.

Segundo Joana Ribeiro Gomes Cegala (CEGALA, 2016), em sua obra publicada no Site Âmbito Jurídico:

Habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato par a futura contratação.

Já a inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase do julgamento das propostas, e embora seja uma preliminar desde, vale como um elemento de aferição para o próprio contrato futuro, que é, de regra, aliás, o alvo final da licitação.

Lembramos também que as exigências extras (especiais) de habilitação, quaisquer que sejam as particularidades do objeto, devem manter vínculo com a lei de licitações e estar justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame.

A Jurisprudência do TCU sobre esse assunto consolida de que quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei 8666/93 e suas atualizações e bem justificadas no processo licitatório, pois sua omissão é considerada restritiva à Competividade da licitação.

Alguns Acórdãos neste sentido:

1. Acórdão 1.336/2010 – TCU – Plenário,
2. Acórdão 2.581/2010 – TCU – Plenário,
3. Acórdão 3.156/2010 – TCU – Plenário,
4. Acórdão 1.258/2010 – TCU – 2ª Câmara,
5. Acórdão 1.339/2010 – TCU – Plenário,
6. Acórdão 5.848/2010 – TCU – 1ª Câmara,
7. Acórdão 6.198/2009 – TCU – 1ª Câmara
8. Acórdão 2.122/2008 – TCU – 1ª Câmara.

Segundo o Mestre Marçal (JUSTEN FILHO, 2010),

“Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei (art. 30, §5º). Portanto, estão excluídas tanto cláusulas expressamente reprovadas pela lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas (Grifo nosso). É claro que a vedação examinada não exclui o dimensionamento numérico da experiência anterior, para fins de fixação da equivalência do objeto. Ou seja, admite-se exigência de experiência anterior na execução de obras e serviços similares”.

E Ainda, Segundo a Advocacia Geral da União – AGU (DOTTI, LOPES e VILAC, 2014):

[…] Observar que exigências demasiadas poderão prejudicar a competitividade da licitação e ofender a o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública… somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Capítulo II

Habilitação Jurídica

A Habilitação Jurídica é descrita no Artigo 28 da lei 8.666/93, conforme abaixo descrito.

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I- Cédula de identidade;

II- Registro comercial, no caso de empresa individual;

III – Ato Constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV – Inscrição do Ato Constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V – Decreto de Autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Segundo Meirelles (2005), Habilitação Jurídica “é a aptidão efetiva para exercer direitos e contrair obrigações”.

Nas Licitações Públicas, a Habilitação Jurídica é a menos discutida nos certames licitatórios, pois envolve apenas a apresentação do Contrato Social ou equivalentes e suas alterações da empresa licitante.

Apenas o Licitante deve ficar atento, no que refere-se a pessoa que irá assinar a Proposta de Preço e/ou Planilhas de Custos, pois o mesmo deve ter poderes para tal.

É um erro muito comum nas licitações presenciais (Concorrência, Tomada de Preços e Pregão Presencial) e também nas Eletrônicas (Pregão Eletrônico e Cotação Eletrônica) que as Propostas de Preços vão assinadas por pessoa ou mesmo um sócio, que não tenha poderes para tal.

Para evitar este tipo de “erro” é necessário que o Sócio Administrador da empresa dê uma procuração com todos os poderes para que o representante possa apresentar documentação e proposta, participar de sessões públicas de abertura de proposta e de documentos de habilitação, oferecer lances verbais ou eletrônicos, assinar ata, registrar ocorrências, formar impugnações, interpor recursos, prestar declaração, assinar todos os atos e quaisquer documentos indispensáveis ao bom e fiel cumprimento do presente mandato.

A Procuração pode ser Pública ou particular, a pública é registrada em cartório e não há necessidade do reconhecimento de firma, já Procuração particular pode ser feita pela licitante, porém terá que reconhecer a firma de quem assinou no cartório.

Em Licitações Públicas tudo pode acontecer, vejamos um caso que uma empresa foi descredenciada por apresentar uma procuração particular, em vez de uma Procuração Pública:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 95.04.54930-6/RS – 4ª TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO. DECISÃO UNÂNIME. 15.08.2000.

1. Se o Edital exige que o preposto do licitante esteja credenciado por procuração “devidamente passada em cartório”, evidentemente está a exigir procuração por instrumento público. Não observando a apelante essa formalidade, descumpriu o edital, estando correta sua inabilitação.
2. Tal exigência, embora não decorra de imposição legal, não se apresenta excessiva, sendo corriqueira na administração pública e destinando-se a lhe dar maior segurança. Tratando-se de formalidade cujo cumprimento não causa maiores dificuldades aos licitantes, não há por que dispensá-la.
3. O princípio da proporcionalidade, aplicável no Direito Administrativo, é avesso a restrições de direitos dos administrados que se mostrem excessivas, desconformes a suas finalidades. Mas também se há de aplicar a favor da Administração, não se justificando sejam prejudicados os atos administrativos por resistência a formalidades cuja observância, no contexto, não se revele excessivamente onerosa nem despropositada, não impedindo nem restringindo o exercício dos direitos dos licitantes.

Há um fato que pode inabilitar e que às vezes não é percebido pelo licitante e também pelos concorrentes. Este fato é que o Objeto Social da empresa licitante, deve ter em seu estatuto o Objeto do edital a ser licitado. Fato simples, mas que é suficiente para inabilitar o concorrente.

Para as empresas que estão abrangidas pela Lei Complementar 123/2006 e que queiram se beneficiar, é necessário a apresentação de uma Declaração informando que a mesma é uma Microempresa (ME) ou uma Empresa de Pequeno Porte (EPP). Geralmente os editais trazem um modelo desta Declaração.

Porém é preciso que o licitante fique alerta quando uma concorrente apresentar esssa declaração, pois é comum que empresas que já deixaram de ser ME/EPP, no exercício atual, usarem o Balanço do ano anterior para se fazerem passar por ME/EPP. O TCU tem atuado com rigor nestes casos e tem punido muitas empresas com a suspensão de suas participações nos certames licitatórios.

Destacarei algumas jurisprudências recentes sobre as ME/EPP’s.

Acórdão 1203/2011 – Plenário | Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

A aferição da compatibilidade dos serviços a serem contratados pela Administração Pública com base unicamente nos dados da empresa licitante que constam no cadastro de atividades da Receita Federal não encontra previsão legal.

Acórdão 642/2014 – Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes.

Acórdão 922/2014 – Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ

Para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade é suficiente a participação de empresa em processo licitatório reservado a microempresa (ME) e empresa de pequeno (EPP) com a declaração de informação inverídicas a respeito de sua situação jurídica.

Acórdão 1797/2014 – Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ

A simples participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei. Não é necessário, para a configuração do ilícito, que a autora obtenha a vantagem esperada.

Acórdão 330/2015 – Plenário | Relator: Vital do Rêgo

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Acórdão 504/2015 – Plenário | Relator: WEDER DE OLIVEIRA

Em caso de dúvidas a respeito do enquadramento de licitante na condição de microempresa (ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP), segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, é recomendável que o órgão, além de realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicite da licitante a apresentação de documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e veracidade de sua declaração de qualificar-se como ME ou EPP, para fins de usufruir dos benefícios da referida lei complementar.

Acórdão 1370/2015 – Plenário | Relator: ANA ARRAES

Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

Acórdão 1778/2015 – Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

Certidão simplificada de Junta Comercial estadual não substitui os documentos exigidos para a habilitação jurídica dos licitantes, uma vez que a possibilidade para permuta documental deve estar prevista em lei, tal como ocorre com o registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, nos termos do art. 32, § 3º, da Lei 8.666/93.

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