Decreto 8538/2015 – Prioridade Para as Pequenas Empresas?

Decreto 8538/2015 X §§ 5º, 6º e 8º do Art. 19 da IN SLTI 02/2008

Li em um artigo publicado no Site Valor Econômico relativo ao Decreto 8538/15 a seguinte manchete: Pequenas empresas passam a ter prioridade em licitações pública, e resolvi escrever este Artigo para esclarecer que na realidade algumas ME/EPP’s não serão beneficiadas, ou ainda, não terão prioridade, conforme diz esta manchete.

Decreto 8538 de 06/10/2015

Desde o dia 06/01/2016 o Decreto 8538/2015 de 06/10/2015 que Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal entrou em validade.

O Problema é que na prática as Atividades de Prestação de Serviços Contínuos de Locação de Mão de Obra, a meu ver não serão beneficiadas com este Decreto.

Antes quero esclarecer que não estou falando das ME/EPP’s optantes do Simples Nacional e sim de todas as ME/EPP’s que se enquadram nos Incisos I e II, no Parágrafo 4º do Art. 3º da Lei Complementar 123/2006.

Primeiro vamos ver em detalhes o que diz a Lei Complementar 123/02006:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I no caso da microempresa, aufira, em cada ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais)? e

II no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

§ 1º […]

§ 2º […].

§ 3º […].

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I de cujo capital participe outra pessoa jurídica?

II que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior?

III de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo?

IV cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo?

V cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo?

VI constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo?

VII que participe do capital de outra pessoa jurídica?

VIII que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar?

IX resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos calendário anteriores?

X constituída sob a forma de sociedade por ações.

XI cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Vejamos também o que diz o Art. 12 e Art. 13 do Decreto 8538/2015.

Art. 12. Aplica-se o disposto neste Decreto às contratações de bens, serviços e obras realizadas por órgãos e entidades públicas com recursos federais por meio de transferências voluntárias, nos casos previstos no Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005, ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, conforme disposto na Lei nº 12.462, de 2011.

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:

I – microempresa ou empresa de pequeno porte se dará nos termos do art. 3º, caput, incisos I e II, e § 4º da Lei Complementar nº 123, de 2006;

II – […]


V – […}

Na prática uma ME/EPP’s que atue no segmento de Prestação de Serviços Contínuos de Locação de Mão de Obra só poderá participar de Licitações Públicas (Pregão) utilizando os benefícios da Lei Complementar 123/2006 e do Decreto 8538/2015 se tiver no mínimo de 3 a 4 anos de existência e que comprove ter Atestado de Capacidade Técnica com no mínimo 20 Postos de Serviços, mesmo que o objeto licitado seja de apenas 01 (um) Posto de Serviço.

Ao meu ver o § 5º, § 6 e o § 8º da IN SLTI 02/2008 é INCONSTITUCIONAL, mas infelizmente o mesmo surgiu do Acórdão 1214/2015 Plenário e tem aval de um grupo de trabalho formado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, Ministério Público da União – MPU, Advocacia Geral da União – AGU, Ministério da Fazenda – MF, TCE/SP, Ministério Público Federal, entre outros.

É Bom Lembrar que pelo menos 80% das ME/EPP’s que atuam neste segmento tem menos de 02 (dois) anos de Atividade e deste total uma minoria (algo em torno 30%) detém Atestado de Capacidade Técnica com pelo menos 20 (vinte) postos de serviços, ou seja, simplesmente ficarão de “fora”.

Em Suma, todas as Licitações Federais, feitas através do COMPRASNET e regida pelo Decreto 8538/15 e IN SLTI 02/2008 não irá beneficiar (nem participar) as ME/EPP’s que atuam no mercado de Prestação de Serviços Contínuos de Locação de Mão de Obra, salvo algumas exceções.

Para mais detalhes, recomendo que leia o artigo Pode uma Instrução Normativa ir de contra uma Lei? Publicado neste Blog em 29/04/2014.

Se você tem uma opinião diferente ou quer acrescentar mais alguma coisa, fique à vontade e deixe seu comentário e se possível Compartilhe este post com colegas e amigos das redes sociais que atuam neste mercado.


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