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Concessão e Permissão de Uso: Modalidades de Licitação
Modalidades de Licitação para Concessão e Permissão de Uso – Introdução
As licitações de Concessão e de Permissão de Uso Público, são efetuadas através de Concorrências ou de Pregões? O que diz a legislação sobre o assunto?
A Nossa Lei maior (Constituição Federal de 1988), diz que:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado. |
Na legislação vigente, temos a Lei 8666/93 (Leis das Licitações), a Lei 8987/95 (Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos) e correndo por fora a Lei 9074/95.
O TCU também produziu uma Instrução Normativa, sobre este assunto, é a IN TCU 27 de 02/12/98.
Primeiro, vamos analisar o que diz a Lei 8666/93:
Lei 8666/93 Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Art. 23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III, do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
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Agora vejamos o que diz a Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei 8987/95):
Art. 2º para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
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O Tribunal de Contas da União, através da IN 27/98, nos diz:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União compete acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas, inclusive instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e das normas legais pertinentes.
I – desestatização: a transferência para a iniciativa privada, de participações societárias e da execução dos serviços públicos explorados pela União por intermédio das entidades da Administração Pública Federal; II – privatização: a alienação pela União de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; III – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; IV – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; V – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. VI – autorização: ato administrativo discricionário e precário pelo qual o poder concedente torna possível ao postulante a realização de certa atividade, serviço, ou a utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, condicionada à aquiescência prévia da Administração.
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Analisando a legislação acima exposta, dá para extrais as seguintes diretrizes
Nas Concessões dos serviços públicos a licitação deverá ser na modalidade de Concorrência, porém quando a mesma for de “direito real de uso” será obrigatoriamente na modalidade Concorrência (§ 3º do Art. 23 da Lei 8666/93).
Já a Lei 89897/95 enfatiza que a modalidade de Concorrência é obrigatória quando for concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, porém não é mencionado esta obrigação para “Permissão de Serviços Públicos”.
É bom lembrar que, quando a Lei 8666/93 e a Lei 8987/95, foram publicadas, ainda não existia a Modalidade de Licitação denominada de Pregão (Lei 10520/02), que foi introduzida em 2002. Esta lei foi originada da Medida Provisória 2182-18 de 2001.
Atualmente existe entendimento até do próprio TCU sobre a utilização da Modalidade de licitação denominada Pregão, conforme acórdãos abaixo descritos:
Acórdão 2844/2010 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues
É cabível a utilização do pregão para concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, sendo considerada indevida a aplicação da lei de concessões, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público.
Acórdão 2050/2014 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues
É recomendável a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos.
Acórdão 478/2016 – Plenário | Relator Marcos Bemquerer
Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.
Neste Acórdão, o Relator Marcos Bemquerer, foi bem taxativo a respeito da Modalidade de licitação, vejamos um resumo deste acórdão:
… observou o relator que, no tocante ao novo certame a ser realizado para cessão de uso de imóvel para funcionamento de lanchonete, “a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”.
Nessa linha, citou o Acórdão 2.050/2014 Plenário, que reproduzira exaustivo exame da matéria procedido no Acórdão 2.844/2010 Plenário, destacando serem conhecidas “as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade” e a existência de “inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região) , o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008)”.
Acórdão 919/2016 – Plenário | Relator Vital do Rêgo
A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.
Neste Acórdão o Relator Vital do Rêgo, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”.
Concessão e Permissão de Uso: Considerações finais
É muito confuso a interpretação de “Concessão e Permissão”, apesar de constar textualmente nos Incisos II, III e IV do Art. 2º da Lei 8987/95, pois se fizermos uma análise mais detalhada nos Acórdãos acima descrito, a palavra Concessão (ou Cessão) soa mais no sentido de “Permissão”, ou seja, locação de determinado espaço público, como lanchonete, sorveteria, café, souvenir, restaurante, bar e outras infinidades de opções.
Ao pé da letra, entendo que a Concessão de Direito real de uso é obrigatoriamente licitado através de concorrências, nos demais casos poderá ser outra modalidade de licitação, porém como o próprio TCU recomenda, nas locações de espaço público, seja por concessão ou permissão a modalidade recomendada é Pregão, preferencialmente o Eletrônico.
O Interessante de tudo isso é que no Projeto de Lei da nova lei de Licitação, não há nenhuma recomendação sobre que modalidade de licitação deve-se usar nas Concessões e Permissões de uso público.
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7 respostas
Muito bom o artigo foi bem sucinto, sugiro inserir na parte “Agora vejamos o que diz a Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos:” o numero da Lei em questão que é a Lei 8987/95 que já esta citada mais abaixo porem neste inicio já remeteria o leitor a Lei.
Mas com tudo o senhor esta de parabéns pelo post
Obrigado Geovam Claudino, já fiz a modificação sugerida, confira!
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