Concessão e Permissão

Modalidades de Licitação para Concessão e Permissão de Uso

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Modalidades de Licitação para Concessão e Permissão de Uso

Modalidades de Licitação para Concessão e Permissão de Uso – Introdução

As licitações de Concessão e de Permissão de Uso Público, são efetuadas através de Concorrências ou de Pregões? O que diz a legislação sobre o assunto?

A Nossa Lei maior (Constituição Federal de 1988), diz que:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Na legislação vigente, temos a Lei 8666/93 (Leis das Licitações), a Lei 8987/95 (Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos) e correndo por fora a Lei 9074/95.

O TCU também produziu uma Instrução Normativa, sobre este assunto, é a IN TCU 27 de 02/12/98.

Primeiro vamos analisar o que diz a Lei 8666/93:

Lei 8666/93

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

 

Art. 23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III, do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

  • 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

 

Agora vejamos o que diz a Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos:

Art. 2º para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

 

O Tribunal de Contas da União, através da IN 27/98, nos diz:

Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União compete acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas, inclusive instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e das normas legais pertinentes.

  • 1º Para os fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

I – desestatização: a transferência para a iniciativa privada, de participações societárias e da execução dos serviços públicos explorados pela União por intermédio das entidades da Administração Pública Federal;

II – privatização: a alienação pela União de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;

III – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

IV – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

V – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

VI – autorização: ato administrativo discricionário e precário pelo qual o poder concedente torna possível ao postulante a realização de certa atividade, serviço, ou a utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, condicionada à aquiescência prévia da Administração.

  • 2º Aplicam-se os dispositivos desta Instrução Normativa, no que couber, aos processos de desestatização a serem realizados com procedimentos simplificados nos termos do art. 33 do Decreto nº 2.594, de 15 de maio de 1998, bem como dos processos de concessão de uso de bem público associados a serviços públicos.

 

Analisando a legislação acima exposta, dá para extrais as seguintes diretrizes

Nas Concessões dos serviços públicos a licitação deverá ser na modalidade de Concorrência, porém quando a mesma for de “direito real de uso” será obrigatoriamente na modalidade Concorrência (§ 3º do Art. 23 da Lei 8666/93).

Já a Lei 89897/95 enfatiza que a modalidade de Concorrência é obrigatória quando for concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, porém não é mencionado esta obrigação para “Permissão de Serviços Públicos”.

É bom lembrar que, quando a Lei 8666/93 e a Lei 8987/95, foram publicadas, ainda não existia a Modalidade de Licitação denominada de Pregão (Lei 10520/02), que foi introduzida em 2002. Esta lei foi originada da Medida Provisória 2182-18 de 2001.

Atualmente existe entendimento até do próprio TCU sobre a utilização da Modalidade de licitação denominada Pregão, conforme acórdãos abaixo descritos:

Acórdão 2844/2010 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues

É cabível a utilização do pregão para concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, sendo considerada indevida a aplicação da lei de concessões, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público.

Acórdão 2050/2014 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues

É recomendável a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos.

Acórdão 478/2016 – Plenário | Relator Marcos Bemquerer

Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

Neste Acórdão, o Relator Marcos Bemquerer, foi bem taxativo a respeito da Modalidade  de licitação, vejamos um resumo deste acórdão:

… observou o relator que, no tocante ao novo certame a ser realizado para cessão de uso de imóvel para funcionamento de lanchonete, “a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”.

Nessa linha, citou o Acórdão 2.050/2014 Plenário, que reproduzira exaustivo exame da matéria procedido no Acórdão 2.844/2010 Plenário, destacando serem conhecidas “as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade” e a existência de “inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região) , o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008)”.

Acórdão 919/2016 – Plenário | Relator Vital do Rêgo

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

Neste Acórdão o Relator Vital do Rêgo, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”.

CONCLUSÃO:

É muito confuso a interpretação de “Concessão e Permissão”, apesar de constar textualmente nos Incisos II, III e IV do Art. 2º da Lei 8987/95, pois se fizermos uma análise mais detalhada nos Acórdãos acima descrito, a palavra Concessão (ou Cessão) soa mais no sentido de “Permissão”, ou seja, locação de determinado espaço público, como lanchonete, sorveteria, café, souvenir, restaurante, bar e outras infinidades de opções.

Ao pé da letra, entendo que a Concessão de Direito real de uso é obrigatoriamente licitado através de concorrências, nos demais casos poderá ser outra modalidade de licitação, porém como o próprio TCU recomenda, nas locações de espaço público, seja por concessão ou permissão a modalidade recomendada é Pregão, preferencialmente o Eletrônico.

O Interessante de tudo isso é que no Projeto de Lei da nova lei de Licitação, não há nenhuma recomendação sobre que modalidade de licitação deve-se usar nas Concessões e Permissões de uso público.

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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.