Documentos Vencidos em Licitações Públicas: O que pode ser feito?

Documentos Vencidos em Licitações Públicas – ME/EPP

Nas Licitações Públicas, do tipo pregão, seja ele presencial ou eletrônico é comum dúvidas por parte da Comissão de Licitação ( Pregoeiro ) e por parte dos licitantes a respeito da validade dos Documentos Vencidos em Licitações Públicas quando a empresa é beneficiada pela Lei Complementar 123/2006 e suas alterações, ou seja, as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

OBS: Sobre as ME/EPP’s já escrevemos diversos artigos, entre eles temos:

• Exigência de Notas Explicativas no Balanço Patrimonial
• Exclusão do Simples Nacional
• Terceirização na Prestação de Serviços de limpeza e Conservação
• Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas.
• Participação em Licitações Públicas – Simples Nacional
• Opção Pelo Simples Nacional X Cessão de Mão-de-Obra

Em Parte esta dúvida é provocada pela legislação especificadamente no que diz (ou Contradiz) o Artigo 42 e 43 da Lei Complementar 123 (utilizaremos aqui a última alteração ocorrida através da LC 155/2016).

O Parágrafo 1º do Artigo 43 contradiz o que diz o caput do Artigo 42, ambos da lei Complementar 123/2006, vejamos então esta contradição:

Art. 42. – Nas  licitações  públicas, a  comprovação de  regularidade fiscal e  trabalhista das  microempresas e das empresas de pequeno porte  somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (Grifo nosso).

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição (redação da pela Lei Complementar 155/2016).

§1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias uteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame (grifo nosso), prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155/2016)

§ 2^o  A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1^o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação (grifo nosso), sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei N 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Vale mencionar também o Decreto Federal 8538/2015 que regulamenta a LC 123/2006, que diz no Art. 4:

Art. 4º  A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação (grifo nosso).

§ 1º  Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2º  Para aplicação do disposto no § 1º, o prazo para regularização fiscal será contado a partir:

I – da divulgação do resultado da fase de habilitação, na licitação na modalidade pregão e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas sem inversão de fases; ou

II – da divulgação do resultado do julgamento das propostas, nas modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas com a inversão de fases.

§ 3º  A prorrogação do prazo previsto no § 1º poderá ser concedida, a critério da administração pública, quando requerida pelo licitante, mediante apresentação de justificativa.

§ 4º  A abertura da fase recursal em relação ao resultado do certame ocorrerá após  os prazos de regularização fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º.

§ 5º  A não regularização da documentação no prazo previsto nos §§ 1º e 3º implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, sendo facultado à administração pública convocar os licitantes remanescentes (grifo nosso), na ordem de classificação, ou revogar a licitação.

Como podemos ver a contradição é notória! Qual seria o prazo correto? E Como os editais estão preparados para esta, digamos CONTRADIÇÃO.

Documentos vencidos em licitações públicas

Para pautar este artigo, recorro ao edital de Pregão Eletrônico Nº 2267/2014, promovido pela POLICLÍNICA GOVERNADOR GILBERTO MESTRINHO – PGGM através da Comissão Geral de licitação – CGL (Estado do Amazonas), cujo abertura será no dia 27/11/2014.

7.1.2.7. Caso a documentação de regularidade fiscal da(s) Microempresa(s) e/ou Empresa(s) de Pequeno Porte apresente alguma restrição, será concedido o prazo de 5 (cinco) dias úteis para comprovar a sua regularidade,(grifo nosso) contado o mesmo a partir do momento posterior à fase de habilitação.

7.1.2.7.1. Salvo justificativa em contrário, desde que relativa à urgência na contratação ou ao tempo insuficiente para o empenho, o prazo do item 7.1.2.7, desta Seção, deverá ser prorrogado por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Creio que o edital está bem claro quando diz que o prazo é de 05 dias úteis, ou seja, não menciona que o documento vencido seja apresentado no ato de assinatura do contrato.

Vale mencionar, que os editais da CGL/AM, utilizam o mesmo formato e o mesmo padrão para todo tipo de licitação (aqui no caso é pregão eletrônico), não importando se sejam prestação de serviços continuados ou não, compras/aquisição e/ou pequenas obras.

Fica então a pergunta, se o que vale é o Parágrafo 1º do Artigo 43, porque até agora não foi revogado o Artigo 42, ou pelos menos modificado? Eu pessoalmente não sei o que responder, mas vejamos o que diz o Manual “Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU” sobe o assunto:

De acordo com o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Lei Complementar Nº 123/2006, a comprovação de regularidade fiscal dessas empresas somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Para operacionalizar essa regra, a lei determina que essas sociedades apresentem, por ocasião da participação em certames licitatórios, toda a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta contenha alguma restrição.

Caso haja alguma falha na documentação, deverá ser assegurado as microempresas e empresas de pequeno porte o prazo de dois dias uteis (modificado pela LC 147/2014 para 05 dias úteis) para regularização dos documentos, contados do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, a critério da Administração.

Vejamos agora o que diz a Secretaria Geral de Controle Interno da Controladoria Geral da União – CGU em seu Manual “Licitações e Contratos Administrativos – Perguntas e Respostas“

24. Há previsão na legislação vigente de tratamento diferenciado, quanto ao momento da comprovação de regularidade fiscal, para microempresa/empresa de pequeno porte nas licitações públicas?

A Lei Complementar (LC) nº 123/2006, que trata do Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabeleceu um tratamento diferenciado para tais empresas, inclusive quando forem participantes de procedimentos licitatórios.

De acordo com o art. 42 da citada lei, a comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Mesmo que a documentação apresente alguma restrição, essas empresas, por ocasião da participação no certame, deverão apresentar toda a documentação comprobatória de regularidade fiscal. É importante notar que isso não significa que elas não devam apresentar a documentação fiscal durante o procedimento competitivo. Na prática, caso venha a vencer a licitação e haja restrição na comprovação de sua regularidade fiscal, a ME ou EPP terá 2 dias úteis (modificado pela LC 147/2014 para 05 dias úteis), a partir do momento em que tenha sido declarada vencedora, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, de acordo com o § 1º, do art. 43 da Lei Complementar nº 123/2006.

25. Caso a ME ou EPP não providencie a regularização da documentação, qual o procedimento a ser tomado pela Administração?

A falta de regularização da documentação da empresa vencedora no prazo previsto implicará a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções legalmente previstas, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou, ainda, revogar a licitação, de acordo com o disposto no § 2º, do art. 43 da LC nº 123/2006.

Documentos vencidos em licitações públicas: Conclusão

O Art. 42 da LC 123/2006 poderia muito bem ser excluído, pois ao meu ver não tem nenhuma serventia, pois se a empresa ME/EPP, não apresentar a Certidão negativa vencida conforme §2º do Art. 43 ela será automaticamente inabilitada, e o pregoeiro poderá revogar a licitação ou chamar o remanescente na ordem de classificação.

Alguns autores entendem que: “O benefício (Art. 42) se restringe ao saneamento da questão da regularidade fiscal e não à complementação da documentação básica, sob pena de desordem processual”.

Mas que saneamento? Se o licitante (ME/EPP) não apresentar os documentos vencidos em licitações públicas no prazo, ele será sumariamente inabilitado.

E Você leitor, concorda ou discorda, qual é a sua opinião? Deixe seu comentário sobre esse assunto!

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