Exigência de Nota Fiscal na Habilitação Técnica de Licitações

Cada dia as Licitações das quais participo me traz um fato novo ou o retorno de práticas nas quais existem Jurisprudências contrárias sobre o assunto, estou referindo-se a prática da Exigência de Nota Fiscal para comprovar a veracidade do Atestado de Capacidade Técnica.

Exigência de Nota Fiscal na Habilitação Técnica (Atestado de Capacidade Técnica)

Esta prática é muito utilizada pela Comissão Geral de Licitação do Governo do Estado do Amazonas – CGL/AM e recentemente as licitações promovidas pela Comissão Municipal de Licitação da Prefeitura de Manaus – CML e a Comissão de Licitação do Instituto Municipal de Ordem Social e Planejamento Urbano – IMPLURB, ou seja, todos no âmbito do estado do Amazonas.

Não sei se esta prática é também corrente em outros estados ou municípios da federação, porém eu ainda não vi nenhuma licitação na área de serviços contínuos de Locação de Mão-de-obra, feita através do portal de Licitação COMPRASNET com tal exigência.

Mas afinal pode ser exigido tal documento? Em Que se baseia os Comissões de Licitações para promover tais exigências?

Existe farto material na internet sobre esse assunto, neste artigo apenas quero demonstrar que apesar de tudo o que já foi dito e de todas as jurisprudências contra tal exigência, esta prática está cada vez mais se alastrando. Por que será?

Exigência de Nota Fiscal

Primeiramente, vamos ver o que diz o Artigo 30 da Lei 8666/93:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Como podemos observar a Lei 8666/93 limita a exigência quanto à Qualificação Técnica e veda expressamente (LIMITAR-SE-Á) a fixação de requisitos não previstos em lei e desnecessário aos fins de licitação e consequentemente do objeto licitado.

Obviamente em nenhum momento neste artigo ou em qualquer outro da Lei 8666/93 não há previsão de exigência da Comprovação através de Nota Fiscal.

O Grande e saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, nos ensina que:

“Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto, na Administração pessoal é licito fazer tudo o que a lei não proíbe. Na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza.” (grifo nosso).

Segundo alguns pregoeiros consultados, eles afirmam que a exigência de Notas Fiscais para comprovar que o Atestado de Capacidade Técnica é uma forma de combater as fraudes durante o processo licitatório.

É bom lembrar que a Administração Pública possui mecanismo para combater esse tipo de fraudes, um deles é lançar mão do §3º do Art. 43 da Lei 8666/03, vejamos:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I (…)

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Se houver necessidade de comprovação que determinado Atestado de Capacidade Técnica é real ou não, o pregoeiro e sua equipe ou ainda, autoridade superior poderá averiguar in loco a veracidade do mesmo.

E os tribunais, como veem tal exigência? Vamos mostrar algumas:

Tribunal de Justiça do Acre:

“Não é lícito à Administração Pública fazer exigência que a lei não faz (artigo 30, II, da lei nº. 8.666/93). Sendo assim, a vinculação de comprovação da capacidade técnica por meio de apresentação das respectivas notas fiscais traduz-se ilegal e desarrazoada, violando direito líquido e certo do impetrante. (TJAC Tribunal Pleno, MS nº 5011276320108010000/AC, rel. Juiz Arquilau de Castro Melo, de 13/04/2011)”

Tribunal de Contas da União – TCU

É indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993.

Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 280/2012, promovido pelo Instituto Nacional de Câncer (Inca), destinado à contratação de solução de storage. Três empresas participaram do certame, sendo que a classificada em primeiro lugar veio a ser inabilitada. Entre os motivos que justificaram essa decisão, destaque-se a apresentação por essa empresa de atestados técnicos desacompanhados das notas fiscais, exigência essa que constara do respectivo edital. A respeito de tal questão, o relator anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’, elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam as respectivas notas fiscais”. Em tal hipótese, seria cabível a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução, consoante autoriza do § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e por considerar insubsistente esse e o outro motivo invocados para justificar a mencionada inabilitação, decidiu: a) determinar ao Inca que torne sem efeito a inabilitação da detentora da melhor oferta na fase de lances, “anulando todos os atos subsequentes e retomando, a partir desse ponto, o andamento regular do certame”; b) dar ciência ao Inca de que a exigência de apresentação de atestados de comprovação de capacidade técnica “acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, afronta o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993”. Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.4.2013.

Como podemos notar, diria que é unânime afirmar da ilegalidade da exigência de Notas Fiscais para comprovar a veracidade dos Atestados de Capacidade Técnica, mas como explicar o aumento gradativo dessa exigência nas licitações públicas?

Para finalizar, vamos mostrar o que diz o Parágrafo 3º do Art. 3º da lei de Licitações (lei 8666/93).

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).

E você, o que pensa sobre o assunto? Acha válida essa exigência? Deixe sua opinião!

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