Revisado em 4 de outubro de 2022

Formalismo Moderado

As Licitações Públicas são regidas por leis, decretos, instruções normativas, portarias, resoluções e outras formas de regulação.Todos os licitantes e os órgãos promotores de licitações públicas, são obrigados a seguir o que determina a atual Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a Lei 10.520/02 e diversos regulamentos (decretos), além de outras legislações.

O Edital é a Lei de Licitações e está restrito ao Princípio da Legalidade, onde todas as informações editalícias devem estar em conformidade com a legislação vigente.

Quando o edital traz algumas exigências absurdas, que não tem respaldo na legislação vigente, o licitante pode e deve impugnar de imediato, porém nem sempre é isso que acontece.

Às vezes por omissão ou simplesmente pelo curto espaço de tempo para o licitante exercer o seu direito de impugnar, principalmente quando falamos de Pregão Eletrônico (02 dias úteis), o edital viciado torna-se lei.

Neste artigo abordo mais os Recursos Administrativos, Contrarrecursos Administrativos e a Representação aos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e o da União.

Dois Princípios que estão inseridos no Art. 2º da Lei 8.666/93 estão sendo deixados de lado, são eles o Princípio da Legalidade e o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatória, mais conhecido como Princípio da Vinculação ao Edital.

Analisando os pregões eletrônico desses últimos 02 anos, na qual houve registro de Intenção de Recursos e consequentemente o Recurso e o Contrarrecurso, percebe-se que na maioria dos casos, envolve esses dois princípios.

E na maioria dos casos, esses recursos/contrarrecursos não são acatados em virtude do Princípio do Formalismo Moderado e consequentemente ao Princípio da proposta mais vantajosa.

É bom Lembrar, que este Princípio na está presente no Art. 37 da Constituição Federal, também não está presente no Art. 3º da lei 8.666/93 e Art. 31º da Lei 13.303/2016, Art. 2º do Decreto 10.024/2019 e também não consta no Art. 5º da Lei 14.133/2017 (Nova Lei de Licitações).

No caso específico da Nova Lei de Licitações, apesar de não constar no Art. 5º o Princípio do Formalismo moderado está subentendido no Inciso III Art. 12, vejamos.

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

I – […];

II – […] 

III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;

[…]

E no Art. 59 dessa mesma lei, vejamos:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I – contiverem vícios insanáveis;

II – […];

III – […];

IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V – […].

Voltando a Lei 8.666/93, vejamos o que diz o Parágrafo Único, Art. 4º dessa lei.

“Art. 4° Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

… Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.”

Presume-se que a regra geral para o procedimento licitatório é a formalidade, vinculando-o às prescrições legais em todos os atos e fases

Continuando…

Como podemos verificar, a Nova Lei de Licitações já introduz em seu texto o que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, já vem adotando nesses últimos anos.

Se por um lado beneficia aqueles licitantes relapsos, que por algum motivo deixou de cumprir na íntegra o edital e não o impugnou o edital, por outro lado, prejudica o licitante que cumpriu em sua totalidade os termos do edital, foi preterido pelo Pregoeiro (ou Comissão de Licitação) em prol do Formalismo Moderado e do Princípio da proposta mais Vantajosa.

A meu ver, o Princípio do Formalismo Moderado, concomitantemente com o Princípio da Proposta mais vantajosa, é uma “faca de dois gumes”, de um lado beneficia o licitante mal preparado e de outro lado prejudica o licitante que cumpriu integralmente as exigências do edital.

Esses dois Princípios em conjunto, incapacita totalmente diversos princípios que regem as licitações pública, com destaque o princípio da Vinculação ao Edital, O Princípio da Legalidade e o Princípio da Isonomia.

PRINCÍPO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

Princípio da vinculação ao edital

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é corolário do princípio da legalidade e da objetividade das determinações habilitatórias. Impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital de forma objetiva, mas sempre velando pelo princípio da competitividade.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A licitação constitui em um procedimento vinculado a lei, isto é, todas as fases do procedimento licitatório estão rigorosamente disciplinadas legalmente. O descumprimento de qualquer formalidade legal ou regulamentar eiva em nulidade o procedimento.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O Princípio da Isonomia, que é de total aplicação nos procedimentos licitatórios, sempre esteve presente no constitucionalismo republicano do Brasil: na Constituição de 1891, art. 72, § 2o; na Constituição de 1934, art.112, I; na Carta de 1937, art.122; na Constituição de 1946, art. 141, § 1o; na de 1967, art. 150, § 1o; na de 1969, art.153, § 1o; e na Constituição de 1988, sobretudo, no art. 5o, caput, ao estabelecer que todos são iguais perante a lei.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

O Tribunal de Contas da União, tem abraçado a causa do “Princípio do Formalismo Moderado” em Prol do Princípio da Proposta mais Vantajosa, vejamos alguns Acórdãos sobre esse assunto.

Acórdão 1924/2011-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIRO

Constitui-se excesso de rigor a desclassificação de licitantes por conta de erro formal na apresentação da proposta e da documentação exigida.

Acórdão 11907/2011-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Não se desclassifica propostas de licitante pelo descumprimento de exigências pouco relevantes, em respeito ao princípio do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.

Acórdão 3381/2013-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.

Acórdão 357/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS

Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Acórdão 1795/2015-Plenário | Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. 

Acórdão 719/2018-Plenário | Revisor: BENJAMIN ZYMLER

O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida de erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público.

E por fim o Acórdão mais recente que aborda o Princípio do Formalismo Moderado

Acórdão 988/2022-Plenário | Relator: ANTONIO ANASTASIA

Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

CONCLUSÃO:

Como podemos ver, a tese do Princípio do Formalismo Moderado, em conjunto com o Princípio da Proposta mais Vantajosa é um caminho sem volta, pois a tendências é aumentar as “Benesses” aos licitantes que cometeram algum deslize, seja na elaboração da Proposta, seja nos documentos de habilitação.

O Pregoeiro ou o Presidente da Comissão de Licitação, deve analisar cuidadosamente se deve ou não aplicar esses princípios, pois na realidade desestimula os licitantes que seguiu à risca as exigências editalícias e mesmo assim foi preterido em favor de um outro licitante relapso.

No meu entender, os Princípios da Vinculação ao Edital , da Legalidade e o da Isonomia entre os participantes, ficaram em segundo plano.

E você caro leitor, o que você acha sobre a preponderância ao Princípio do Formalismo Moderado em detrimento dos outros princípios?

Deixe aqui seus comentários, eles serão sempre bem-vindos!

Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

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