Empresas Prestadoras de Serviços Contínuos – Terceirização

A Inclusão do BDI nas Planilhas de Custos

SÚMULA 254/2010 X (ACÓRDÃO 1214/2013 E ACÓRDÃO 648/2016)

Desde a edição do Acórdão 950/2007 de 23/05/2007, culminando com a Súmula 254/2010 de 31/03/2010, os editais de Licitação cujo objeto é a Prestação de Serviços Contínuos de Locação de Mão de Obra (Terceirização), vem proibindo a inclusão do IRPJ e CSLL na composição do BDI, nas Planilhas de Custos, para todo as empresas, independente do Regime Tributário (Lucro Resumido, Lucro Real e Simples nacional) o que é uma tremenda injustiça, pois só o Regime Tributário Lucro Real é que permite da empresa abater quando há prejuízo no fechamento de conta anual.

Porém o próprio TCU já revisou em alguns acórdãos, corrigindo (em parte) esta tremenda injustiça. Mas mesmo assim a grande maioria dos editais, proíbe a inclusão do IRPJ e CSLL na planilha de Preços.

Quando tentamos impugnar estes editais, a resposta é sempre a mesma, “Com base na Súmula 254/2010” e tem alguns Pregoeiro que ainda mencionam a Decreto 7983/2013.

Ora, esta Decreto “Estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, e dá outras providências“. E não tem nada a ver com a Prestação de Serviços Contínuos (Terceirização).

Mas afinal o que é uma Súmula (TCU)? E o que é exatamente um Acórdão? Veremos abaixo algumas definições:

Definições de Acórdão:

Acórdão é a decisão final de um processo colegiada. Isto é, como se fosse um sentença (decisão que põe fim ao processo), mas feita por uma turma de juízes ou desembargadores. É dada a partir do segundo grau de jurisdição.

Acórdão: é o julgamento proferido pelos tribunais. Deve conter relatório, fundamentação, dispositivo e normalmente um resumo de decisão (ementa).

Acórdão: é o julgamento de órgãos colegiado proferido por tribunais de segundo grau e superiores.

Acórdão é a decisão final de um processo colegiada. Isto é, como se fosse um sentença (decisão que põe fim ao processo), mas feita por uma turma de juízes ou desembargadores. É dada a partir do segundo grau de jurisdição.

Acórdão é a decisão proferida por vários juízes (desembargadores) de determinado Tribunal, sobre um caso específico.

Definições de Súmulas:

Súmula é um pequeno resumo de alguma questão jurídica, feita por um dos Tribunais Superiores. Quando decidem uma questão da mesma maneira, já das várias vezes que ela tenha ido a julgamento no tribunal, as turmas se reúnem e fazem a sumula, que já indica como aquela questão especifica é julgada.

Súmula: é o conjunto de, no mínimo, três acórdãos, que adotam uma mesma interpretação acerca de um determinado assunto.

Súmula é um pequeno resumo de alguma questão jurídica, feita por um dos Tribunais Superiores. Quando decidem uma questão da mesma maneira, já das várias vezes que ela tenha ido a julgamento no tribunal, as turmas se reúnem e fazem a súmula, que já indica como aquela questão especifica é julgada.

Súmula é a fixação da jurisprudência DOMINANTE acerca de um determinado tema do Direito

Entendida explicitamente como “resumo”, “síntese”, “sinopse” (proveniente do latim summula), a súmula é, no contexto jurídico, uma interpretação jurisprudencial sem efeito de vínculo, visando a auxiliar outros tribunais na interpretação de casos semelhantes aos que ela aborda.

Como podemos ver a “Súmula” não é algo definitivo e pode ser revista pelo próprio Tribunal que a editou (no caso o TCU), enquanto um Acórdão é uma decisão colegiada feita por uma turma de Juízes ou Desembargadores.

Agora vejamos o caso da Súmula 254/2010. Ela reflete o pensamento da época e foi baseada em outros Acórdãos, vejamos:

• Acórdão 2066/2008 – 1ª Câmara – Sessão de 15/07/2008,
• – Acórdão 2601/2008 – 1ª Câmara – Sessão de 20/08/2008,
• – Acórdão 1471/2008 – Plenário – Sessão de 30/07/2008
• – Acórdão 608/2008 – Plenário – Sessão de 09/04/2008,
• – Acórdão 546/2008 – Plenário – Sessão de 02/04/2008
• – Acórdão 525/2008 – 2ª Câmara – Sessão de 11/03/2008
• – Acórdão 440/2008 – Plenário – Sessão de 19/03/2008
• – Acórdão 397/2008 – Plenário – Sessão de 12/03/2008
• – Acórdão 2640/2007 – Plenário – Sessão de 05/12/2007
• – Acórdão 2288/2007 – Plenário – Sessão de 31/10/2007
• – Acórdão 950/2007 – Plenário – Sessão de 23/05/2007

Diferentemente da “Súmula Vinculante” editada exclusivamente pelo Superior Tribunal de Justiça – STF que tem efeito obrigatório para todos os tribunais, sem exceção.

Os novos acórdãos que refletem uma nova posição dos Ministros do TCU, são bem mais recentes, vejamos:

ACÓRDÃO 1214/2013 – PLENÁRIO

218. É certo que o Tribunal de Contas da União já fixou orientação no sentido de que o IR e a CSLL não devem constar das planilhas de obra. Contudo, sendo despesas obrigatórias, incidentes inclusive sobre o total da receita, retidas antecipadamente pelo tomador do serviço, não há como se deixar de considerar esses tributos como despesas efetivas incorridas pelos contratados prestadores de serviços continuados e que impactam significativamente o valor do contrato.

219. A exemplo das empresas optantes pelo lucro presumido, a administração deve avaliar a exequibilidade da proposta, no que se refere ao LDI, à luz dos regimes fiscais advindos da contratação. Antecipe-se, contudo, que não devem ser aceitas, sem as devidas justificativas, propostas que não contemplem o pagamento de todos os tributos. Do mesmo modo, lucro, como se sabe, pode ser maximizado com uma boa gestão de mão de obra, mas não se deve abrir mão de um mínimo aceitável, pois não é crível que prestadores de serviços estejam dispostos a trabalharem de graça para o Erário. Não fixar lucro mínimo é um incentivo para que as empresas avancem sobre outras verbas, como direitos trabalhistas, tributos e contribuições compulsórias, como tem sido praxe.

220. Também as despesas administrativas, devem ser objeto de análise pela administração, pois não é razoável que a empresa não possua esse gasto. No entanto, é aceitável que existam justificativas para reduzi-lo ou eliminá-lo, por exemplo, que a empresa administre muitos contratos, ou que se trate de uma empresa familiar, mas para isso a empresa necessita apresentá-las.

Vejamos agora o Acórdão 648/2016

Acórdão 648/2016 – Plenário

21. […]

22. No que tange à inclusão de IRPJ e CSLL na composição do BDI dos contratos auditados, bem destacou o Ministério Público de Contas que o voto condutor do Acórdão 1.591/2008 Plenário, de minha relatoria, trouxe o entendimento de que “a indicação em destacado na composição do BDI do imposto de renda pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta“ (grifo nosso).

23.Verifico, assim, que não há nenhuma ilegalidade no fato de a empresa contratada incluir tais rubricas na composição do seu BDI, desde que os preços praticados estejam em consonância com os paradigmas de mercado. Tanto a Súmula TCU nº 254/2010 como o art. 9º, do Decreto 7.983/2013, vedam a inclusão de tais rubricas apenas no orçamento base da licitação, não sendo tais entendimentos aplicáveis aos preços ofertados pelos privados
(grifo nosso).

Mas algo novo está aparecendo no horizonte, tive a grata surpresa de ler um edital de Prestação de Serviços de Apoio Administrativo, que não só aceita a inclusão do IRPJ e CSLL, como também desclassifica quem não obedecer, vejamos o que diz este edital:

7.4. Deverão constar da proposta:

[…]

7.4.9. A elaboração por parte dos licitantes das planilhas de custos de serviços de mão de obra, referente às despesas com tributos federais, devem estar de acordo com Acórdão 1214, publicado no Diário Oficial da União de 22 de maio de 2013 que no item 217, diz: “no tocante ao LDI, cumpre mencionar que as despesas com tributos federais incorridas pelas empresas optantes pelo lucro presumido correspondem ao percentual de 11,33%, sendo 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de PIS”, incidentes sobre o total da receita.

7.4.10. Deve constar ainda, sobre o total da receita, o percentual de 5% correspondente ao ISSQN, o que gera um total de tributação de 16,33%, sendo 5%ISSQN, 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de PIS.

Por motivos pessoal, não vou revelar o nome do órgão, mas creio que já existam outros editais que permitem e exigem a inclusão do IRPJ e CSLL.

Convido à todos os leitores que tenham conhecimentos desses editais seja, de órgãos federal, estadual ou municipal, que se possível me envie uma cópia.

O Intuito desse artigo é sugerir que todo licitante entre com uma Impugnação contra os editais que não permite a inclusão do IRPJ e CSLL (a maioria). Eu estou fazendo o mesmo, estou tentando impugnar todos nos quais eu participo, infelizmente o placar está 8 X 0, mas creio que chegarei lá!