Inabilitação Indevida de Documentos Não Listados no Rol Taxativo de Documentos Elencados no Artigo 27 da Lei 8.666/93: Comparação com a Lei 14.133/2021

Revisado em 2 de junho de 2023

A licitação é um processo importante que busca garantir a escolha da melhor proposta para a realização de um serviço público ou aquisição de um bem.

No entanto, devido à complexidade do processo, é possível que ocorram erros e ilegalidades, como a inabilitação indevida de documentos que não fazem parte do rol taxativo de documentos elencados no artigo 27 da Lei 8.666/93.

A Lei 8.666/93 é a norma geral que estabelece as regras para as licitações e contratos da administração pública.

O artigo 27 dessa lei elenca os documentos que devem ser apresentados pelos licitantes para comprovar sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e econômico-financeira.

O rol é taxativo, o que significa que os órgãos públicos não podem exigir outros documentos além dos previstos no artigo.

No entanto, mesmo com a taxatividade do rol, ocorrem casos (…e isso é constante!), em que a administração pública exige documentos que não constam nos artigos 28 ao 31 da lei 8.666/93, o que configura inabilitação indevida e pode levar à anulação da licitação.

Nesse contexto, a Lei 14.133/2021, que instituiu o novo marco legal das licitações e contratos públicos, traz algumas mudanças significativas em relação à habilitação das empresas participantes de licitações públicas.

Uma das principais alterações diz respeito à possibilidade de comprovação de requisitos de habilitação por meio de auto regularização. Isso significa que as empresas poderão, em alguns casos, corrigir irregularidades apontadas pela Administração Pública após a fase de habilitação, desde que não se trate de vícios insanáveis, conforme pode ser verificado no Art. 64, vejamos:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência (grifei), para:

I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Outra mudança relevante é o Art. 63 da Lei 14.133/2021, que introduz documentos que não faziam parte da antiga Lei 8.666/93

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:

I – poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;

II – será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;

III – serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;

IV – será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.

§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.

§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.

§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.

O mesmo ocorre com Qualificação técnica, com a introdução de conceitos já validados através da Instrução Normativa 05/2017, como comprovação de Serviços prestados por um prazo mínimo de 03 anos (§5º, Art. 67), porém é enfatizado a palavra “Poderá”, vejamos:

§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado (grifei) que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos (grifei).

Note que na nova lei, as exigências para a habilitação, não faz distinção entre Concorrência e Pregão, ou seja, a Concorrência agora, absorve algumas diretrizes antes só permitida no Pregão (Presencial ou Eletrônico), conforme pode ser visto no Inciso II, do Caput da Art. 63.

No entanto, é importante destacar que a Lei 14.133/2021 não elimina completamente a possibilidade de exigência de documentos que não estejam no rol taxativo.

A lei prevê que a Administração Pública poderá solicitar documentos complementares para comprovar a habilitação da empresa, desde que sejam pertinentes e não restrinjam a competitividade da licitação.

Essa flexibilização na exigência de documentos para habilitação pode ser vista como uma evolução na legislação de licitações públicas, uma vez que permite que a Administração Pública tenha maior flexibilidade na avaliação da habilitação das empresas participantes, sem restringir a competitividade do certame. No entanto, é importante que essa flexibilidade não seja utilizada de forma arbitrária, a fim de garantir a igualdade de oportunidades entre os participantes da licitação.

Em relação às inabilitações indevidas decorrentes da exigência de documentos que não fazem parte do rol taxativo, a Lei 14.133/2021 estabelece que a Administração Pública deverá fundamentar de forma clara e objetiva a exigência desses documentos, sob pena de invalidação da exigência e responsabilização por eventuais prejuízos causados aos participantes da licitação.

CONCLUSÃO:

A Lei é única, mas as interpretações são diversas e é por isso que a elaboração do Edital e do Termo de Referência ou Projeto Básico, traz em seu bojo, algumas exigências que não fazem parte do rol taxativo do Art. 27 da Lei 8.666/93, principalmente que teremos que conviver com ela até o final de 2023 e ainda são poucas as licitações públicas ancoradas na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021).

Cabe ao licitante ficar atento, as exigências dos editais e principalmente as contidas no Termo de Referência ou Projeto Básico e as vezes até nos anexos do edital.

Sempre é salutar, ter um acompanhamento de um profissional de licitação, seja ele interno ou externo, pois dessa forma a empresa licitante evita sua inabilitação por não ter atentado bem as exigências do edital e quando perceber, já é tarde, já foi inabilitado!

E você licitante, tem a ajuda de um profissional competente para analisar bem os editais de licitação?

A Marcos Silva Consultoria, pode lhe ajudar nesse processo, entre em contato!

Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

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