IRPJ e CSLL Podem Integrar o Lucro da Licitante?

Olá! Existem diversos Acórdãos e Decisões do TCU que proíbem o licitante de incluir no BDI, em tributos, os custos referentes ao IRPJ e CSLL, embora exista uma Instrução Normativa da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI do Ministério do Planejamento Orçamente e Gestão, IN 02 SLTI de 30/04/2008 que diz exatamente o contrário.

IRPJ e CSLL podem integrar o lucro da licitante?

Art. 29-A A análise da exequibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 1º […]

§ 2º […]

§ 3º É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços privados, por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais, tais como (grifo nosso): (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

I – impedir que as empresas incluam nos seus custos tributos ditos diretos, o que não encontra respaldo legal;(grifo nosso)
(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II – […]

III – […]

IV – exigir custo mínimo para tributos ou encargos sociais variáveis que não estejam expressamente exigidos em Lei, tais como exigir custo mínimo para o imposto de renda – IRPJ ou para a contribuição sobre o lucro líquido – CSLL, já que a retenção na fatura da empresa significa mera substituição tributária, não sendo necessariamente o valor que será pago pela empresa no momento em que realizar sua declaração de IRPJ, no início do ano fiscal seguinte. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

OBS: Infelizmente os Incisos I; II; III e IV foram revogados pela Instrução Normativa SLTI 03 de 24/06/2014

Embora este fato já tornou-se regra, este acórdão em especial, abriu uma luz para os empresários terem respaldo de incluir (ou melhor, embutir) os valores do IRPJ e CSLL na Taxa de Lucro, Vejamos agora o que diz o Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara .

A indicação destacada, na composição do BDI, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta. A evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na aplicação de recursos transferidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego à Secretaria de Estado do Trabalho, Emprego e Promoção Social, do Paraná (SETP/PR). Apurou-se o débito decorrente de pagamentos supostamente irregulares efetuados à Organização Brasileira de Prestação de Serviços Ltda. (Orbral) – contratada pela SETP/PR, no âmbito do Convênio n.º 55/2006, por meio do Contrato n.º 2/2006 –, atinentes aos valores do IRPJ e da CSLL. Em seu voto, o relator fez alusão ao Enunciado n.º 254 da Súmula da Jurisprudência do TCU, segundo o qual “o IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado”. Observou que o Tribunal vem adotando, todavia, o entendimento de que a indicação, em destacado, desses tributos na composição de preços não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois era legítimo, no passado, que as empresas os considerassem quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta de preços. Para o relator, a deliberação que inaugurou tal posicionamento – o Acórdão n.o 1.591/2008-Plenário – não alterou o entendimento consubstanciado nos Acórdãos n.os 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. Em verdade, “ela trouxe, em atenção ao princípio da segurança jurídica, temperamento temporal aos critérios estabelecidos nesses acórdãos, passando a admitir – ressalvado se comprovada a ocorrência de sobrepreço – a inclusão do percentual dos aludidos tributos na composição do BDI para os contratos firmados anteriormente à fixação do entendimento no sentido de que tais parcelas não podem ser transferidas automaticamente ao contratante”. Ao final, ressaltou que “a jurisprudência do TCU apenas obsta a inclusão desses tributos na composição do BDI, buscando alcançar a sua padronização e, em consequência, garantir maior transparência na execução dos gastos públicos. Não quer o TCU, com isso, impedir a sua inserção na composição dos custos das empresas privadas, pois, se assim o fizesse, estaria se imiscuindo na formação de preços privados e impedindo as empresas de embutir, nos seus custos, tributos ditos diretos. Desse modo, mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, o TCU não pode impedir a inserção de percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSLL no bojo do lucro da empresa, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas próprias aspirações (grifo nosso). Assim, muito embora os tributos diretos não possam vir destacados, podem vir embutidos dentro do lucro da empresa”. Considerando, então, que o contrato celebrado com a Orbral foi firmado em 1º/6/2006 e, ainda, que não foram apontados indícios de sobrepreço pela unidade técnica, “é justo que se lhe aplique o precedente ditado pelo Acórdão 1591/2008-Plenário, devendo ser excluídos do débito apurado nos autos os valores correspondentes ao IRPJ e à CSLL”. A Segunda Câmara anuiu à conclusão do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 581/2009, 1.906/2009, 1.984/2009 e 2.099/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara, TC-006.211/2008-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 13.04.2010.

Recentemente, mais exatamente em 23/03/2016 o TCU lançou o Acórdão 648/2016 – Plenário, cujo Relator o Ministro Benjamin Zymler colocou um balde de agua fria na proibição de inclusão de constar na Planilha de Custos os Itebs IRPJ e CSLL, Vejamos:

“A inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada nem acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado. O que é vedado é a inclusão do IRPJ e da CSLL no orçamento estimativo da licitação”.

CSLL e IRPJ: Conclusão

Todos nós sabemos que todas as empresas prestadoras de serviços, aliás, todas as Pessoas Jurídicas em geral (salvo algumas exceções), são obrigadas a recolher o IRPJ e CSLL e esses impostos incidem diretamente no contrato de prestação de serviços, ora se incidem deveriam também fazer parte da planilha de preços. Só que existe um porém…

Mesmo depois da divulgação do Acórdão 648/2016 – Plenário, os editais continuam proibindo a inserção do IRPJ E CSLL no BDI e inclusive eu já tentei impugnar um edital e não fui acatado.

Em algumas licitações a administração pública limita a Taxa de Lucro e a Taxa de Administração em percentuais nunca superiores a 7% do valor total do contrato, só que no caso de empresas optantes pelo lucro presumido os percentuais do IRPJ e CSLL são superiores a este valor, ou seja: 4,80% + 2,88% = 7,68%. E agora! Como proceder para embutir os Tributos diretos no Lucro? Isto é questão para um novo Artigo, aguardem…

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