Penalização do Art. 7 da Lei 10520

Penalização do Art. 7 da Lei 10520 – Lei do Pregão

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Penalização do Art. 7 da Lei 10520

 

Penalização do Art. 7 da Lei 10520

Tenho participado de algumas licitações e estou percebendo que a aplicação da Penalização do Art. 7 da Lei 10.520 (Lei do Pregão), Art. 14 do Decreto 5.555/2000 (Regulamento do Pregão) e Art. 28 do Decreto 5.450/05 (regulamento do Pregão Eletrônico) não está sendo aplicada na maioria das vezes e quando é aplicada o órgão normalmente desconhece que a mesma pode ser aplicada concomitantemente com o Inciso I; II ou III do Art. 87 da Lei 8.666/93., é sobre isso que este artigo irá abordar.

Em Primeiro lugar, veremos o que diz cada um dos artigos acima mencionados:

Lei 10.520/2002

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Decreto 3.555/2000

Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

Decreto 5.450/2005

Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar -se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Como podemos perceber o texto é muito genérico e não especifica cada tipo de sanção, apenas diz que a penalização pode ser de até 05 (anos).

Sabemos também que onde não há especificação é permitido utilizar subsidiariamente a Lei maior, neste caso refiro-me a Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), já que no preâmbulo de todo edital de Pregão, seja presencial ou eletrônico, vem escrito a utilização subsidiária da Lei 8.666/93, vejamos então o que diz, o Artigo 87 desta lei:

Lei 8.666/93

Art.87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II -multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Como dar para notar, as sanções são mais escalonada, conforme o motivo da penalização, neste caso, o Inciso IV, fica de fora, já que o Art. 7º da Lei 10.520/02 é equivalente.

Mas na prática o que vemos é a omissão dos Pregoeiros em alguns casos de abrir um devido processo contra a licitante e em outros casos o Peso da Lei em fatos que não são graves o suficiente para o descredenciamento do SICAF e o impedimento de licitar por até 05 (cinco) anos.

Vejam bem, não estou aqui defendendo a empresa licitante que cometeu algum deslize durante o processo licitatório, mas apenas que a pena aplicada seja proporcional ao ato que foi cometido.

DA DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA

O Tribunal de Contas da União – TCU, já sinalizou que a modalidade pregão é regulada pela Lei 10.520/02, com normas próprias.

Entende-se que a aplicação da Lei 8.666/93 é apenas subsidiária (Acórdão 5263/2009 – Segunda Câmara).

O art. 9º da Lei nº 10.520/02, É bem claro com relação a isso, vejamos:

Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Relevante ponderar, no entanto, que o art. 7º da Lei n. 10.520/02 não exclui as sanções da Lei nº 8666/93 que são mais brandas que a do impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios previsto na lei do pregão, quais sejam, a pena de advertência, a pena de multa e a pena de suspensão de licitar e contratar com a Administração (entendida esta como o ente/entidade que aplicou a penalidade).

A doutrina, a este respeito, aduz que não seria razoável nem proporcional punir faltas leves praticadas pelos licitantes ou contratantes apenas com a sanção de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de até 5 anos e descredenciamento do SICAF.

Homenageando o “Princípio da Proporcionalidade“, é possível valer-se da penalidade de advertência, da pena de multa e da pena de suspensão de licitar e contratar com a administração, previstas somente na Lei n. 8666/93, a faltas leves praticadas em procedimento regido pela Lei n. 10.520/02.

Vejamos o que nos ensina o Mestre Niebuhr (2004, p. 200):

“… para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade (grifo nosso) os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.

Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade (grifo nosso). Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação.”

Com efeito, a interpretação no sentido de que o art. 7º da Lei n. 10.520/02 prefere às penalidades do art. 87 da Lei n. 8666/93 não é infirmada com a possibilidade de aplicação das penas mais brandas que a estabelecida na lei do pregão, posto que tal entendimento visa assegurar ao administrador a observância de princípios administrativos, dentre eles o da proporcionalidade e razoabilidade, com possibilidade de o fato punível ser apenado adequadamente: para uma infração branda, uma penalidade branda; para uma infração grave, uma penalidade grave.



É certo que a Lei n. 8666/93 pode ser aplicada subsidiariamente ao procedimento licitatório do Pregão, entretanto isso se dará apenas em caso de lacuna da lei especial. Houve uma lacuna legal na lei do pregão em estabelecer sanções para casos de menor gravidade, o que permite a aplicação das penas de advertência, multa e suspenção temporária de participar em licitação e impedimento de contratar ao procedimento do pregão, tendo em conta que a pena de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Município pelo prazo de até 5 anos e descredenciamento do SICAF, segundo a literalidade do art. 7º da Lei n. 10.520/02, amolda-se apenas a condutas graves. Tal entendimento, ademais, é uma decorrência da observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Para finalizar este tópico, veremos o que diz o mestre Marçal (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed., São Paulo: Dialética, 2012, p. 1012.).

“A imposição de qualquer sanção administrativa pressupõe o elemento subjetivo da culpabilidade. No Direito Penal democrático não há responsabilidade penal objetiva – ainda quando se possa produzir a objetivação da culpabilidade. Mas é essencial e indispensável verificar a existência de uma conduta interna reprovável. Não se pune alguém em virtude da mera ocorrência de um evento material indesejável, mas se lhe impõe uma sanção porque atuou de modo reprovável.”

Diante de tudo já exposto, é bom lembrar que a Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão SLTI/MPOG, publicou a Instrução Normativa SLTI 02/2010 que em seu Art. 40 faz uma junção das sanções previstas na Lei 8666/93 e na Lei 10520/02, vejamos:

Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:

I – Advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

II – Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

III – Suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

IV – Declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e

V – Impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

§ 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.

§ 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).

§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção: (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).

I –da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;

II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou

III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.

§ 4º O disposto nos parágrafos anteriores não impedirá a atualização cadastral do sancionado.

§ 5º Para registro das sanções não previstas nos incisos do caput deste artigo, a SLTI disponibilizará senha para que os órgãos não integrantes do Poder Executivo Federal avaliem a pertinência de efetivarem o registro das sanções que impeçam o fornecedor de licitar ou contratar com o Poder Público.” (Alterado pela Instrução Normativa nº 7 de 14 de agosto de 2015)

No meu entendimento a Utilização desta Instrução Normativa no Preâmbulo do edital, seria a forma mais correta de demonstrar aos participantes do Pregão qual a penalização ele estaria sujeito no caso dele infringir o que estabelece o edital do Pregão.

Vejamos agora alguns princípios que podemos utilizar quando a empresa licitante for penalizada de forma arbitrária.

Princípio do Formalismo Procedimental: As regras procedimentais adotadas para a licitação devem seguir parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los a seu juízo.

Princípio da Razoabilidade: Este é um princípio implícito na Constituição Federal de 1988 e pela lei 9784/99, que vem ganhando força e relevância no estudo do Direito Administrativo e de seus atos. Este é um preceito que veda excessos, visando garantir a compatibilidade entre os fins e os meios de forma a evitar restrições exageradas ou abusivas, vedando imposições que acarretem obrigações, ônus ou sanções superiores àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público e que possam ferir os direitos fundamentais. Assim, percebe-se a ligação entre a razoabilidade e a proporcionalidade.

Princípio da Proporcionalidade: Este princípio, preceitua que as competências administrativas somente poderão tornar-se válidas quando exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.

 

CONCLUSÃO: Penalização do Art. 7 da Lei 10520

Um erro muito comum em Pregões, principalmente o eletrônico é a digitação do valor Global (ou unitário) no sistema, que geralmente só é percebido na hora da abertura do lances, é neste momento que o pregoeiro deveria interceder e perguntar ao licitante se ele confirma o valor registrado no sistema, neste caso bastaria uma simples resposta do licitante em confirmar ou não o valor.

Lembrando que no sistema Comprasnet Federal, o licitante só pode se manifestar se o pregoeiro abrir o “chat” para ele. Ao meu ver esse simples ato, resolveria grande parte dos litígios no processo licitatório.

Este Blog já publicou dois artigos sobre penalizações, veja os links abaixo:

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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.