Revisado em 12 de novembro de 2021

Preclusão Lógica do Reajuste Contratual

Serviços Continuados de Locação ou Cessão de Mão de Obra

 Preclusão Lógica: o que é?

Este é um assunto bastante discutido na internet sobre licitações públicas é sobre Reajuste Contratual, além das outras formas de Revisão Contratual, como o Instituto da Repactuação e o Reequilíbrio Econômico Financeiro de contratos.

É bastante comum haver dúvidas na hora de solicitar uma Revisão de Preços em Contratos de Prestação de Serviços Contínuos de Locação ou Sessão de Mão de obra.

Qual dessas revisões de preços é a mais adequada?

Primeiro vamos definir cada uma delas, para que não haja nenhuma dúvida sobre qual delas usar!

O Reajuste de Preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. O Reajuste de Preços tem como base o arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no Art. 13º Decreto 9.507/2018, de 21 de setembro de 2018.

A Repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços. A Repactuação tem como base artigos 40, inciso XI, e Art. 55, inciso III, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, assim como no Art. 3º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e no Art. 12º do Decreto 9.507/2018, de 21 de setembro de 2018

O Reequilíbrio Econômico-Financeiro é o restabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, por conta da ocorrência de álea extraordinária, superveniente ao originalmente contratado. O Reequilíbrio Econômico-Financeiro, tem como base o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993

Nesses últimos 28 anos, desde a promulgação da Lei 8.666/1993, presenciei muitos pedidos de reajuste serem negados pelos órgãos públicos, em virtude do contratante se basear no Art. 65 dessa lei, o famoso reequilíbrio Econômico-Financeiro.

Neste artigo, vou me concentrar no estudo do Instituto do Reajuste, que deve ser feito através de Índice de Preços.

Para os menos atentos, é necessário que prestem bem atenção no edital de licitação, e verificar se ele contempla o Instituto do Reajuste, pois apesar de obrigatório, alguns editais simplesmente omitem tal item.

A jurisprudência do TCU já detectou esta omissão de alguns editais e já se manifestou em vários Acórdãos, entre eles destaco o Acórdão 7148/2018 – Plenário (o mais recente), diz que:

“estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição”.

Porém mesmo que o edital não preveja esse tópico, este mesmo Acórdão diz que:

“eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva”.

Como podemos observar, o Reajuste Contratual é líquido e certo, conforme se pode observar na atual legislação vigente, ou seja,

Além disso, temos o respaldo de diversos Acórdãos do Tribunal de Contas da União sobre Reajuste Contratual, veremos alguns:

  • Acórdão 36/2008-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIR
  • Acórdão 8224/2011-Segunda Câmara | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO
  • Acórdão 1246/2012-Primeira Câmara | Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIR
  • Acórdão 114/2013-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMA

 

Tudo o que já foi dito, se relaciona quando a empresa contratante, solicita da Contratada o reajuste dentro do prazo formal, ou seja, o primeiro após 12 meses da assinatura do contrato e os demais, 12 meses após o último pedido de reajuste.

E o que acontece (acredite, são muitos casos), se a contratante perder o prazo do pedido de reajuste e simplesmente concordar com a Prorrogação do contrato, sem a contrapartida do reajuste?

A Priori, o contratante não tem mais o direito (será?) sobre o reajuste perdido, ou seja, ocorreu a Preclusão Lógica, mas o que é exatamente esse termo.

Segundo a revista Projuris, Preclusão Lógica, “quer dizer que não se pode realizar um ato processual se esse mesmo ato contraria o que a parte já realizou anteriormente no processo”. Por exemplo: uma parte não pode aceitar uma prorrogação contratual e após aceitá-la entrar com pedido de reajuste.

Segundo as lições de Giuseppe Chiovenda, é a perda da faculdade de praticar determinado ato processual.

Porém nem tudo está perdido! Existem Doutrinas com respaldo da Constituição federal que impossibilita o instituto da Preclusão (nestes casos).

Inclusive tanto o Controladoria Geral da União (CGU) e a Advocacia Geral da União (AGU) tem pareceres que a princípio, derrubam a tese da “Preclusão Lógica”, como por exemplo o Parecer 00079/2019/DECOR/CGU/AGU.

Segundo este Parecer:

Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente”.

Desde que não haja previsão expressa no edital e no contrato, que acordem em prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste.

A Apelação APL 3785131 – TJPE, reitera o Parecer 00079/2019, como podemos verificar abaixo:

5- REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO (art. 61 da IN nº 5/2017), aplicável a insumos ou serviços sem mão de obra exclusiva, quando houver – previsão de índice específico prévio em contrato. Direito do contratado. Impossibilidade de preclusão, a não ser que estipulada em contrato a obrigação do contratado requerer o reajuste (Parecer n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU). Requisitos para aplicação de reajuste em sentido estrito mediante aplicação de índice específico: previsão no contrato; que os serviços sejam contínuos; aplicação do índice previsto contratualmente; que seja observado o interregno mínimo de 01 (um) ano

 

Enfatizamos aqui, que a manutenção da Cláusula Econômico-Financeiro inicialmente estabelecida, é direito básico do contratado e é garantido pela Constituição Federal de 1988 (Inciso XXI, Art. 37).

Conclusão: Preclusão Lógica

A empresa contratada, deve prestar bem atenção para não perder os prazos do reajuste.

Outro item importante, é verificar se existe algumas condições específicas no edital e no Contrato firmado, que se relacione com o instituto do Reajuste.

Porém, se por algum motivo, houve “Esquecimento” o contratado deve exercer seu direito constitucional, mesmo que no início o órgão contratante possa negar-lhe esse direito com base na “Preclusão Lógica”.

Como já foi visto, existem entendimentos contrários à “Preclusão Lógica” e a empresa prejudicada, deve procurar um profissional Analista/Consultor, especializado em Licitações Públicas, para “desatar este nó”.

O Mesmo entendimento, pode ser utilizado, mesmo após o fim do contrato, pois o Reajuste Contratual, é um direito assegurado pela Constituição Federal.

E você caro leitor, o que achou desse artigo? Ele foi relevante? Já passou por esse problema? Conseguiu solucionar? Deixe sua resposta no comentário.

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Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

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