Nas licitações Públicas, principalmente quando o licitante se acha injustiçado por ser Desclassificado/Inabilitado por não cumprir o edital ou porque sua concorrente foi habilitada mesmo descumprindo itens do edital é comum as partes invocar um dos Princípios Basilares da Licitação Pública que é o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
Vinculação ao Instrumento Convocatório
Segundo o Princípio de Vinculação ao Instrumento Convocatório, os licitantes têm a obrigação de cumprir na íntegra o que exige este edital, porém o que acontece quando esse edital contém vícios? Os Licitantes são obrigados a cumpri-los, mesmo sabendo que o edital contém erros insanáveis ou sanáveis?
Em primeiro lugar a resposta é: Se o Edital contém vícios é dever do Licitante em Impugnar os Termos do Edital para a correção desses vícios. Mas… na prática nem sempre é isso que acontece, principalmente quando a licitação é na Modalidade Pregão, seja Presencial ou Eletrônico, geralmente por causa do tempo curto entre a data de publicação e o dia da licitação que deve ser de 08 (oito) dias úteis.
No entanto, para o licitante impugnar, ele tem que dar entrada com antecedência mínima de 02 (dois) dias úteis, que na prática é o 3º dia anterior a abertura da licitação, ou seja, resumindo: o licitante quando percebe o erro já não pode impugnar o edital.
Existe também os casos em que o licitante impugna, mas o pregoeiro ignora ou não responde em tempo hábil (24 Horas) e a licitação á aberta assim mesmo. Vejamos o que diz o Decreto 3555/2000 que regulamenta a Modalidade de Licitação Pregão:
Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
§ 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.
A Não decisão do Pregoeiro sobre a Impugnação e mesmo assim a Licitação é aberta no dia previsto, não é um fato isolado, já aconteceram dezenas de vezes e pelo menos comigo diversas vezes, inclusive uma ocorrida recentemente (abril/2016) na Bahia, promovida pela SAEB através do Portal do Banco do Brasil.
Não é à toa que inúmeros casos foi parar no Tribunal de Contas da União (TCU), sobre o não cumprimento deste Princípio Básico das Licitações Públicas, vejamos alguns casos interessantes:
1 – Neste caso, a Qualificação Técnica não estava bem definida, vejamos o voto do parecer: “configura restrição à competitividade da licitação a utilização de critérios inadequados de habilitação, a exemplo do ocorrido na Concorrência 2/2008-DA/L, na qual foram utilizados quantitativos mínimos, não previstos em edital, cuja execução os licitantes deveriam comprovar em suas propostas, o que afronta o art. 3º da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal“
Acórdão 2630/2011 – Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
As exigências de qualificação técnica devem ser objetivamente definidas no edital, sob pena de violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
2 – A proposta em desacordo com o edital, Voto: “23. … a aprovação de proposta com quantitativos significativamente inferiores aos indicados no edital de licitação, em inobservância aos arts. 41 e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é irregularidade de fácil detecção e não poderia ser olvidada pelos membros da comissão licitatória”.
Acórdão 0460/2013 – Segunda Câmara | Relator: ANA ARRAES
É obrigatória, em observância ao princípio da vinculação ao edital, a verificação de compatibilidade entre as regras editalícias e as propostas de licitantes. Propostas em desacordo com o instrumento convocatório devem ser desclassificadas.
3 – Mesmo sendo rotina os procedimentos realizados pelos portais de licitações, se não estiver explícito no edital, não pode ser adotado.
Acórdão 0130/2014 – Plenário | Relator: JOSÉ JORGE
A adoção de critério de julgamento distinto daqueles constantes no edital, ainda que próprio das rotinas do Comprasnet, macula o certame.
4 – Não se pode inabilitar uma licitante por critérios que não esteja expresso no edital.
Acórdão 6979/2014 – Primeira Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN
A inabilitação com base em critério não previsto em edital e a ocultação de informações relevantes à habilitação dos licitantes ferem os princípios da legalidade, publicidade, do julgamento objetivo e da vinculação ao disposto no instrumento convocatório.
5 – Neste caso, o Pregoeiro aceitou uma Proposta com o valor superior ao estimado no edital e violou o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
Acórdão 649/2016 – Segunda Câmara | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO
A classificação de proposta com preço superior ao limite admitido no edital viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não descaracterizando tal ilegalidade a alegação de urgência na contratação.
Apesar de ser algo básico, as Comissões que elaboram o edital geralmente são pessoas que não conhecem o dia a dia das licitações, em muitos casos entregando ao Pregoeiro um edital já viciado ou ainda é o caso da Síndrome do “Ctrl C + Ctrl V” onde editais para áreas distintas são apresentados com o mesmo teor.
Por outro lado há os Próprios Pregoeiros que por não ter analisado bem o edital Desclassifica/Inabilita o licitante ou simplesmente Habilita sem fazer cumprir as regras do edital.
Vinculação ao Instrumento Convocatório: Conclusão
A Lei é igual para todos, mas… a interpretação é diversa! É preciso analisar caso a caso e aplicar o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório da maneira mais coerente e justa possível.
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3 respostas
Boa tarde,
Pode me ajudar em uma dúvida: Tenho uma empresa nova que nunca prestou serviços em licitação, agora surgiu um edital de convocação para os serviços de faxina e limpeza, no edital exigir a qualificação técnica, tem como eu participar uma vez que serviços de faxina e limpeza não vejo a necessidade
de qualificação técnica.
Conto com sua resposta e desde já agradeço.
Att
Wilson.
Sr. Wilson F. Gonçalves, peço desculpas pela demora de responder seu questionamento, mas vamos à resposta:
Para participar de uma licitação pública é preciso que a empresa tenha todos os documentos exigidos no edital, e no tocante à qualificação técnica a principal exigência é provar que sua empresa já executou um serviço semelhante através de um Atestado de Capacidade Técnica.
Por outro lado, é necessário saber que tipo de licitação estamos falando, é uma DL (Dispensa de Licitação)? ou é um Pregão?
Dependendo do caso, o edital pode até dispensar a apresentação de Atestado (no caso de uma DL), porém se for Pregão é mais difícil que isso ocorra, mas não impossível!