Revisado em 25 de outubro de 2022

Quem é a autoridade superior na licitação?

Como participante de licitações há mais de 30 anos, já presenciei diversos fatos ocorridos durante o processo licitatório. Com o advento do pregão e posteriormente do pregão eletrônico, as decisões do pregoeiro e sua equipe, raramente são questionadas pela autoridade homologadora do certame. Neste artigo explicarei sobre a autoridade superior na licitação.

Essa autoridade, simplesmente aprova a decisão do pregoeiro mesmo com base em pareceres técnico (é claro, existem exceções), que não estão isentos de erros.

Os recursos administrativos impetrados pelos licitantes que se acham prejudicados pela decisão do pregoeiro, que normalmente não são acatados por eles.

Vou citar alguns casos, que aconteceram comigo nesses últimos anos.

Atestado de capacidade técnica

Em uma licitação promovida pela Fundação Estadual do Índio – FEI, realizada em 2019 (PE 639/2019), a empresa na qual represento foi inabilitada por não apresentar Atestado de Capacidade Técnica (ACT), exigido no edital. O Objeto dessa Licitação era de Apoio Administrativo, para um efetivo de 15 (quinze) Assistentes Administrativos.

A empresa na qual represento cumpriu integralmente estes dois subitens do edital, apresentando 02 (dois) Atestados de Capacidade Técnica, sendo o primeiro fornecido pela Superintendência de Polícia Federal no Amazonas, com um efetivo de 38 (trinta e oito) Funcionários, sendo 01 (um) Encarregado, 01 Jardineiro e 36 (Trinta e seis) Serventes, em um período de 30/05/2007 a 30/05/2014, perfazendo um total 06 (seis) anos.

Já o segundo Atestado de Capacidade Técnica foi fornecido pelo Porto Chibatão, apresenta um efetivo de 22 Postos de Serviços 24Hs no Sistema 12 X 36 Horas, totalizando um efetivo de 88 (oitenta e oito) Agentes de Portaria.

Como podemos ver, ambos os Atestados apresentados, eram similares ao do edital, e todos eles se referiam a Gestão de Mão de Obra.

Como sabemos, o Tribunal de Contas da União, já se pronunciou através de diversos Acórdãos, que a prestação de serviços contínuos de locação de mão de obra, é apenas Gestão de Mão de Obra.

Meu recurso foi negado, e a autoridade superior homologou o objeto desta licitação para outro licitante.

O que mais me constrange nesta história, é que entrei com uma Representação no Tribunal de Contas do Amazonas e o TCE/AM manteve a decisão inicial, após mais de 12 meses aguardando julgamento.

Um outro caso ocorrido, foi em plena pandemia (Set/2020) em uma licitação do Instituto de Proteção Ambiental do Estado do Amazonas – IPAAM (PE 91/2020).

Neste caso houve a habilitação e consequente homologação para uma licitante, que descaradamente cotou 120Hs extras mensal para cada motorista, sabendo que diante mão, a CLT só permite no máximo 2 horas extra por dia, totalizando em média 44 Hs / Mês. 

A empresa na qual represento, entrou com recurso demonstrando que a licitante inseriu sobrepreço em sua planilha e mesmo assim essa licitante foi declarada vencedora e o objeto da licitação foi homologado.

O que mais intriga, é que a decisão do pregoeiro foi referendada pelo setor jurídico e que a Autoridade Superior chancelou essa decisão equivocada.

Inconformado com esta decisão, entramos com um Representação com pedido de liminar no Tribunal de Contas do Estado – TCE/AM e nos foi negada a liminar e a decisão final do processo PASMEM! saiu no mês passado (Setembro/2022) na qual manteve o resultado inicial da licitação.

Um outro caso mais recente, ocorreu durante o PE 275/2022 da Fundação de Alto Rendimento – FAAR.

A empresa na qual represento, foi declarada vencedora do certame, porém um licitante entrou com recurso administrativo, alegando que o nosso Atestado de Capacidade Técnica, não atendia as exigências do edital.

O Pregoeiro acatou o recurso e inabilitou a nossa empresa, alegando que a “Recorrida não cumpriu com as exigências constantes do Instrumento Convocatório”.

A Licitação era de Limpeza e Conservação, e o efetivo era de 124, Sendo 120 agentes de limpeza e 04 encarregados de serviços.

A nossa empresa, apresentou 03 Atestados de Capacidade Técnica (ACT), sendo um de 02 anos de prestação de serviços de Limpeza e Conservação, com valor anual de R$ 3.366.178,30 que equivale a um efetivo superior a 300 Agentes de Limpeza.

Outro atestado, com 03 anos de prestação de serviços de Limpeza e Conservação, com valor anual de R$ 15.730.153,93, equivalente a um efetivo de mais de 500 Agentes de Limpeza.

Esses Aaestados não foram aceitos por ter sido demonstrado em “metros quadrados” em vez de Postos de Serviços, como pedia o edital.

Não tem lógica, que uma ACT de prestação de Serviços de Limpeza e Conservação, não seja aceito por não ter sido elaborado por número de postos de serviços.

O terceiro ACT, foi de um período de 04 anos, com 464 funcionários, e PASMEM! ele foi recusado por não ter siso descrito como 464 Agentes de Limpeza, dá para acreditar?

Pois bem o setor jurídico do órgão, referendou a decisão do pregoeiro e a autoridade superior homologou a licitação.

Mais uma vez, inconformada com esta decisão, nossa empresa entrou com uma Representação no TCE/AM, com pedido de liminar em 16/08/2022.

A liminar não foi acatada e a empresa vencedora desse certame, já assinou o contrato e iniciou os serviços. A Decisão final ainda não saiu, mas como nos dois casos anteriores, é possível que só venha a ser julgado, no 2º Semestre de 2023, e mesmo que a decisão seja favorável, não vai ser executada por perda de objeto, já que a outra empresa já está prestando serviços na FAAR.

O Setor de Prestação de Serviços de Limpeza e Conservação é altamente disputado, sendo que em cada licitação comparecem em média de 40 a 60 empresas no certame e a grande maioria dessas empresas são de outros estados da federação.

Para os licitantes, não há garantia que a legislação vigente, bem como a Jurisprudência do TCU, seja aplicada corretamente. A peça-chave de um pregão eletrônico, é a figura do pregoeiro, o que ele decidir, está decidido.

Raramente a autoridade superior reverte uma decisão do pregoeiro (há exceções, é claro), e como o Tribunal de Contas local a burocracia impera e os julgamentos são realizados, muito tempo depois, no mínimo 12 meses e nesse hiato, a empresa prejudicada, vê sua concorrente assinar o contrato e iniciar a prestação de serviços.

Mandado de Segurança

O único remédio (Mandado de Segurança) para reverter essas situações é doloroso e caro, um Mandado de Segurança, custa para o licitante a partir de aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais), dependendo do valor final da licitação.

E a grande maioria das empresas licitantes, inclusive a que represento, prefere não utilizar essa ferramenta, pelo custo muito alto.

O Tribunal de Contas da União – TCU, vem consolidando a tese de Responsabilidade Solidária e punindo as Autoridades Homologatória, seja por omissão ou dolo, vejamos:

Acórdão 509/2005-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER

A autoridade que homologa a licitação deve adotar as medidas necessárias a fim de impedir a contratação de objeto com preços bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei n. 8.666/1993) , sob pena de tornar-se, com sua conduta ou omissão, pessoalmente responsável pelos atos inquinados.

Acórdão 2781/2016-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

A decisão adotada com base em pareceres técnicos não afasta, por si só, a responsabilidade da autoridade hierarquicamente superior por atos considerados irregulares, uma vez que o parecer técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a sua correção, em razão do dever legal de supervisão que lhe cabe.

Mas recentemente foi publicado o Acórdão 4834/2022 – Primeira Câmara, vejamos:

A autoridade que homologa o pregão deve, sob pena de responsabilização, verificar a existência de fundamentos na manifestação do pregoeiro pelo não provimento de recurso interposto por licitante, especialmente se houve contraposição às razões recursais apresentadas, em observância ao princípio da motivação (art. 2º da Lei9.784/1999).

Ainda sobre esse acórdão, o Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, nos informa que:

…O Tribunal “já se pronunciou sobre a responsabilidade solidária da autoridade homologadora pelos vícios nos procedimentos licitatórios, excetos os ocultos, não podendo esse controle ser considerado como ato meramente formal ou chancelatório”

Conclusão:

É necessário que as Autoridades Homologatória das licitações, analisem melhor o que estão concordando ao referendar decisões de seus subalternos (Pregoeiros) ou Pareceristas.

O Resultado de uma penalização sai muito caro para eles, seja por dolo ou por omissão, basta dar uma olhada nos Acórdãos do TCU e verificar a quantidade de autoridades penalizadas por homologar licitações, na qual os recursos administrativos não foram acatados pelo pregoeiro e cotinha motivos suficientes para ser acatado.

E você caro leitor, já sentiu na pele o teor deste artigo? Mesmo estando sua empresa cumprindo todos os itens do edital, ser inabilitada e o seu recurso negado? Ou ainda, uma concorrente é declarada vencedora, mesmo não cumprindo as exigências do edital e o seu recurso demonstrando o descumprimento dessa concorrente, e mesmo assim não sendo acatado?

Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

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