Revisado em 7 de julho de 2022

Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas: Entenda melhor!

Comprovação de Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas.

A Comprovação da Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas, é bastante polêmico e  principalmente às do tipo Pregão Eletrônico.

Os Pregoeiros geralmente desclassificam a licitante por não cumprir o §1º do Art. 43 da LC 123/06, ou seja, as licitantes optantes do Simples Nacional tem 05 (cinco) dias úteis prorrogáveis por mais 05 dias úteis para apresentar os documentos vencidos.

§ 1o  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.                (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016

Regularidade fiscal
Regularidade fiscal

Porém com a interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União – TCU em Sessão Plenária através do  Acórdão 976/2012, abre uma brecha significativa, em favor das micros empresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o que este Acórdão diz:

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006.

Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro – IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012

O Artigo 43 do Estatuto da micro e pequena empresas é no mínimo contraditório sobre o assunto, pois contrapõe o que diz o Art. 42 da mesma Lei, vejamos

Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.      (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

E ainda para confirmar o que diz o Art. 42, da LC 123/06, o Decreto 8.538/2015 em seu Art. 4º diz que:

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação (grifo nosso).

Comprovação de Regularidade Fiscal: Conclusão

Como podemos ver, o Decreto 8.538/2015 é bem claro sobre o assunto e ainda enfatiza quando diz que “…e não como condição para participação em licitação”.

Portanto senhores leitores o impasse continua, a meu ver as empresas optantes do simples nacional só devem comprovar a Regularidade Fiscal e Trabalhista no Ato da assinatura do Contrato, conforme preconiza o Art. 42 da LC 123/06 e o Art. 4º do Decreto 8538/2015.

E vocês? O que acham? Deixe aqui sua opinião!


OBS1: Este artigo foi publicado originalmente neste Blog em 04/09/2013. Esta atual versão foi revisada e atualizada até o presente dia (20/05/2019).

Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

24 respostas

  1. Bom dia Marcos Antônio, Tenho uma licitação para participar, minha empresa é enquadra no simples nacional porém não vou conseguir emitir uma certidão estadual pois existe um parcelamento em andamento e também não tenho uma certidão vencida para participar do pregão presencial eu consigo participar mesmo assim a Lei garante minha participação?

    1. Olá Amil Said!

      Você pode solicitar do órgão emissor (SEFAZ) uma Certidão Positiva com Efeito de Negativa, enquanto você regulariza a situação.

      Caso esta certidão você não consiga à tempo, você faz uma Carta informando a situação, explicando todo o acontecido.

      Porém, se você ganhar a licitação, você terá o prazo de 05 dias para resolver essa pendência e encaminhar a nova certidão negativa no prazo de validade.

  2. Boa noite, faço parte da Comissão de licitação aqui da prefeitura do meu município, fizemos uma licitação para material de construção, uma das empresas por erro de seu contador, apresentou a certidão do FGTS de outra empresa, o pregoeiro inabilitou a empresa por este motivo, e passou os itens para para os demais seguindo a ordem de classificação, sabemos que a empresa tem a certidão regular. Agimos certo em inabilitar, ou caberia diligência? Obrigado.

    1. Sr. Renato Baesso das Chagas, em primeiro lugar é preciso saber se essa outra empresa estava participando desta licitação.

      Em caso negativo, a inabilitação foi inadequada, pois poderia facilmente ser verificado, por meio de diligência e consequetemente manter a empresa na licitação, com a chancela do Princípio da Proposta mais Vantajosa.

  3. Sr. Marcos, boa tarde!
    Fomos desclassificados pela seguinte justificativa: ” A empresa não enviou a declaração de ME/EPP” porém, desenquadramos esse ano e não usufruimos mais do beneficio. O não envio da mesma foi justamente o fato de não ser mais uma empresa ME/EPP. entendemos que enviar a declaração seria uma fraude processual. Tentamos recursar, mas a administração não aceitou, entramos com uma representação no ministério publico. fizemos o certo? o que mais poderia ser feito?
    Forte abraço!

    1. Sr. Francisco Estrela, sua empresa agiu corretamente em entrar como Recurso e depois com a Representação.

      O único adendo que faria, seria que em vez do Ministério Público, o canal mais adequado seria o TCU ou TCE, dependendo da esfera administrativa do órgão licitante.

      Gostaria muito de dar uma olhada nesse processo, se possível me encaminhe cópia do Parecer lhe desclassificando, Cópia do Recurso e Cópia da Representação, para o e-mail: [email protected]

      Quando precisar entrar em contato com urgência, utilize o WhatsApp (92) 98449-8989 , é bem mais rápido.

  4. A empresa participou do pregão eletrônico exclusivo para EPP e se enquadrava durante todo o período de lances e disputa do lote. Porém com a demora para habilitação, houve virada de mês e a empresa ultrapassou o limite de arrecadação e saiu do enquadramento de EPP antes da habilitação. Nesse caso, numa disputa somente para EPP, a empresa não será habilitada?

    1. Depende principalmente do Objeto licitado, se for com as prerrogativas da LC 123, entendo que fato posterior à licitação não enquadra a sua inabilitação, porém terá que exercer o preço com os impostos baseado no Lucro Presumido e não no “Simples Nacional”

      Se o Objeto não permite a redução dos tributos e Encargos Sociais, não há nenhum problema!

  5. Como proceder neste caso: haviam 2 licitantes e ambas foram inabilitadas. Uma delas por não atender aos Atestados de Capacidade Técnica e a outra por ter trocado a CND Federal da empresa pela CND Federal do sócio-administrador. A licitante que trocou a CND é EPP e apresentou a CND correta no momento que soube de seu equívoco, mas a Pregoeira negou provimento abrindo prazo de 5 dias para recurso. A pergunta é: pode a EPP simplesmente apresentar no recurso a CND que deixou de incluir no envelope de habilitaçao? Pode a comissao de licitaçao negar tal reparo no prazo do primeiro recurso?

    1. Sr. Charles, apesar da Lei 8666/93, não permitir a juntada de documentos, após o envio inicial, é de entendimento do TCU que documento pré-existente na época do envio, e que não foi enviada por erro ou omissão do licitante são aceitos por diligência.

      Se o órgão não aceitou e se foi sua empresa entre com registro de Intenção de Recurso e contrate um profissional de licitação para fazer o recurso.

      Caso deseje, mais informações acesse o link: linktr.ee/MSConsult59

    2. Olá, Charles Roberto, a resposta a sua pergunta é sim e não!

      Não: porque a Lei 8666/93 é bem precisa sobre esse assunto no §3º do Art. 43, proibindo a inclusão de documentos posterior.

      Sim: Há entendimento do TCU, que documentos Pré-Existente e que por falha ou omissão do licitante não foi enviado, possa ser equacionado por meio de Diligência.

  6. Se eu não apresentar a declaração pois ela não estou conseguindo tirar ela no site da receita .. como Faco para participar do pregão.?

    1. Olá! Keully Souza, Boa Tarde!

      Não entendi!

      Porém, se a sua CND da Fazenda Federal, não está saindo por pendência de sua empresa, não há o que fazer, porém se sua empresa for ME/EPP’s você tem 05 dias para apresentar uma nova certidão!

      Agora se você depende desta certidão para Cadastrar sua empresa no órgão, não vai ser possível participar de licitações.

  7. Qual a melhor opção: apresentar certidão positiva dentro do prazo ou negativa vencida? Em quais das opções tenho o direito dos 5 dias para apresentar a certidão negativa?
    Obrigado

    1. Sr. Tassio, esta opção é só para empresas ME/EPP’s que estejam com algum documento de Regularidade Fiscal vencido. Não abrange a Qualificação Econômico-Financeiro, que é o seu caso.

      Para mais detalhes, entre em contato: linktr.ee/MSConsult59

  8. Se na realização de Pregão for exigido da ME/EPP a regularidade fiscal apenas na contratação, ela será habilitada e se na hora da contratação ela não conseguir regularizar a situação fiscal, mesmo dando prazo, como fica a licitação? Perde-se o trabalho e os itens que a referida empresa ganhou?

    1. Bom Dia Alberto!

      Neste caso, o contratante não deve assinar o contrato e chamar 2ª Colocada, para assumir o contrato, porém com o preço da 1ª colocada e se ela não aceitar, pode convocar a 3ª colocada ou as subsequente. Se nenhuma empresa quiser reduzir ao preço da 1ª colocada, o jeito é fazer nova licitação.

  9. a empresa apresentou num pregão presencial documento de regularidade do fgts vencida , sendo que a empresa estava regular, fingindo estar com restrição para poder ” levar vantagem em algum procedimento ou retardar a licitação talvez”, mas em fim fez proposital, nesse caso, como a administração deve proceder, sabendo desse desfecho, tendo inclusive acesso ao sistema, que no caso fica a disposição para qualquer cidadão no site da caixa?

    obrigado desde já!

    1. A empresa em questão pode ter sido vítima de um funcionário, seja por omissão ou de propósito. Não vejo como a empresa poderia se beneficiar com tal ato, e o pregoeiro tem a prerrogativa de, em dúvida acessar o site do FGTS e checar se a certidão está ou não vencida e neste caso como está válida ele pode habilitar essa empresa e Declarar ela como vencedora do certame.

    1. Olá Fábio, os documentos são praticamente iguais aos outros, apenas difere por uma Declaração de enquadramento como ME/EPP ou uma declaração, que cumpre as exigência da Lei Complementar 123.

      O Próprio edital já diz o que uma ME/EPP precisa para se habilitar,

      Existe uma vantagem básica sobre os demais participantes, que é o direito de apresentar certidão vencida referente à Regularidade Fiscal e , tendo neste caso 05 dias para apresentar nova certidão e mais 05 dias se for devidamente justificado!

  10. A empresa participou de um pregão eletrônico ( temos cadastro no SICAF ) vencemos uma licitação no dia 22/02/2022 , em outra data no mesmo órgão municipal no dia 11/03/2022 fomos inabilitados por não contar no SICAF a (certidão fiscal da receita federal ) pois a mesma estava vencida . Pergunta : Se a certidão vencida estivesse na plataforma do SICAF
    e não fosse retirada poderíamos usufruir da lei complementar 123/2003 art43, …. sendo assim que fazer ?

    1. Sr. José Luiz, Boa Tarde!

      A CND da Fazenda federal, é atualizada, automaticamente pelo SICAF, como a sua deveria estar com alguma restrição, mão foi atualizada!

      Como sua empresa está amparada pela Lei Complementar, o Pregoeiro deveria de ter lhe dado o prazo de 05 dias para regularizar a certidão sob pena de inabilitação.

      Se ele não o fez, esta licitação é passível de nulidade.

      Pergunto: Se o prazo fosse dado, você teria condições de regularizar a situação?

      Se for positivo e se você já o tem a CND atualizada, entre com Recurso Administrativo, quando o pregoeiro franquear a “Intenção de Recurso” após a declaração de vencedor.

      Se precisar de ajuda, podemos conversar sobre o assunto.

      Atenciosamente,

      Marcos Silva Consultoria
      (92) 98449-8989

  11. Houve modificação no Parágrafo 1º do Art. 43 da Lei Complementar 123/2006.

    § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

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