Comprovação de Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas.
A Comprovação da Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas, é bastante polêmico e principalmente às do tipo Pregão Eletrônico.
Os Pregoeiros geralmente desclassificam a licitante por não cumprir o §1º do Art. 43 da LC 123/06, ou seja, as licitantes optantes do Simples Nacional tem 05 (cinco) dias úteis prorrogáveis por mais 05 dias úteis para apresentar os documentos vencidos.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
Porém com a interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União – TCU em Sessão Plenária através do Acórdão 976/2012, abre uma brecha significativa, em favor das Micros Empresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o que este Acórdão diz:
A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006.
Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro – IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012
O Artigo 43 do Estatuto da Micro e Pequena Empresas é no mínimo contraditório sobre o assunto, pois contrapõe o que diz o Art. 42 da mesma Lei, vejamos
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
E Ainda para confirmar o que diz o Art. 42, da LC 123/06, o Decreto 8.538/2015 em seu Art. 4º diz que:
Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação (grifo nosso).
Como podemos ver, o Decreto 8.538/2015 é bem claro sobre o assunto e ainda enfatiza quando diz que “…e não como condição para participação em licitação”.
Portanto senhores leitores o impasse continua, a meu ver as empresas optantes do Simples Nacional só devem comprovar a Regularidade Fiscal e Trabalhista no Ato da assinatura do Contrato, conforme preconiza o Art. 42 da LC 123/06 e o Art. 4º do Decreto 8538/2015.
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OBS1: Este artigo foi publicado originalmente neste Blog em 04/09/2013. Esta atual versão foi revisada e atualizada até o presente dia (20/05/2019).
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