Revisado em 7 de janeiro de 2022

Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas: Entenda melhor!

Comprovação de Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas.

A Comprovação da Regularidade Fiscal das ME/EPP nas Licitações Públicas, é bastante polêmico e  principalmente às do tipo Pregão Eletrônico.

Os Pregoeiros geralmente desclassificam a licitante por não cumprir o §1º do Art. 43 da LC 123/06, ou seja, as licitantes optantes do Simples Nacional tem 05 (cinco) dias úteis prorrogáveis por mais 05 dias úteis para apresentar os documentos vencidos.

§ 1o  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.                (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016

Porém com a interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União – TCU em Sessão Plenária através do  Acórdão 976/2012, abre uma brecha significativa, em favor das Micros Empresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o que este Acórdão diz:

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006.

Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro – IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012

O Artigo 43 do Estatuto da Micro e Pequena Empresas é no mínimo contraditório sobre o assunto, pois contrapõe o que diz o Art. 42 da mesma Lei, vejamos

Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.      (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

E Ainda para confirmar o que diz o Art. 42, da LC 123/06, o Decreto 8.538/2015 em seu Art. 4º diz que:

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação (grifo nosso).

Comprovação de Regularidade Fiscal: Conclusão

Como podemos ver, o Decreto 8.538/2015 é bem claro sobre o assunto e ainda enfatiza quando diz que “…e não como condição para participação em licitação”.

Portanto senhores leitores o impasse continua, a meu ver as empresas optantes do Simples Nacional só devem comprovar a Regularidade Fiscal e Trabalhista no Ato da assinatura do Contrato, conforme preconiza o Art. 42 da LC 123/06 e o Art. 4º do Decreto 8538/2015.

E vocês? O que acham? Deixe aqui sua opinião!


OBS1: Este artigo foi publicado originalmente neste Blog em 04/09/2013. Esta atual versão foi revisada e atualizada até o presente dia (20/05/2019).

Marcos Antonio Silva

Marcos Antonio Silva

Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.

9 respostas

  1. Se na realização de Pregão for exigido da ME/EPP a regularidade fiscal apenas na contratação, ela será habilitada e se na hora da contratação ela não conseguir regularizar a situação fiscal, mesmo dando prazo, como fica a licitação? Perde-se o trabalho e os itens que a referida empresa ganhou?

    1. Bom Dia Alberto!

      Neste caso, o contratante não deve assinar o contrato e chamar 2ª Colocada, para assumir o contrato, porém com o preço da 1ª colocada e se ela não aceitar, pode convocar a 3ª colocada ou as subsequente. Se nenhuma empresa quiser reduzir ao preço da 1ª colocada, o jeito é fazer nova licitação.

  2. a empresa apresentou num pregão presencial documento de regularidade do fgts vencida , sendo que a empresa estava regular, fingindo estar com restrição para poder ” levar vantagem em algum procedimento ou retardar a licitação talvez”, mas em fim fez proposital, nesse caso, como a administração deve proceder, sabendo desse desfecho, tendo inclusive acesso ao sistema, que no caso fica a disposição para qualquer cidadão no site da caixa?

    obrigado desde já!

    1. A empresa em questão pode ter sido vítima de um funcionário, seja por omissão ou de propósito. Não vejo como a empresa poderia se beneficiar com tal ato, e o pregoeiro tem a prerrogativa de, em dúvida acessar o site do FGTS e checar se a certidão está ou não vencida e neste caso como está válida ele pode habilitar essa empresa e Declarar ela como vencedora do certame.

    1. Olá Fábio, os documentos são praticamente iguais aos outros, apenas difere por uma Declaração de enquadramento como ME/EPP ou uma declaração, que cumpre as exigência da Lei Complementar 123.

      O Próprio edital já diz o que uma ME/EPP precisa para se habilitar,

      Existe uma vantagem básica sobre os demais participantes, que é o direito de apresentar certidão vencida referente à Regularidade Fiscal e , tendo neste caso 05 dias para apresentar nova certidão e mais 05 dias se for devidamente justificado!

  3. A empresa participou de um pregão eletrônico ( temos cadastro no SICAF ) vencemos uma licitação no dia 22/02/2022 , em outra data no mesmo órgão municipal no dia 11/03/2022 fomos inabilitados por não contar no SICAF a (certidão fiscal da receita federal ) pois a mesma estava vencida . Pergunta : Se a certidão vencida estivesse na plataforma do SICAF
    e não fosse retirada poderíamos usufruir da lei complementar 123/2003 art43, …. sendo assim que fazer ?

    1. Sr. José Luiz, Boa Tarde!

      A CND da Fazenda federal, é atualizada, automaticamente pelo SICAF, como a sua deveria estar com alguma restrição, mão foi atualizada!

      Como sua empresa está amparada pela Lei Complementar, o Pregoeiro deveria de ter lhe dado o prazo de 05 dias para regularizar a certidão sob pena de inabilitação.

      Se ele não o fez, esta licitação é passível de nulidade.

      Pergunto: Se o prazo fosse dado, você teria condições de regularizar a situação?

      Se for positivo e se você já o tem a CND atualizada, entre com Recurso Administrativo, quando o pregoeiro franquear a “Intenção de Recurso” após a declaração de vencedor.

      Se precisar de ajuda, podemos conversar sobre o assunto.

      Atenciosamente,

      Marcos Silva Consultoria
      (92) 98449-8989

  4. Houve modificação no Parágrafo 1º do Art. 43 da Lei Complementar 123/2006.

    § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

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