Restrição da Competitividade

Restrição da Competitividade em Processos Licitatório

Restrição da Competitividade em Processos Licitatórios

 

A Restrição da Competitividade em Processos Licitatórios é um tema muito corriqueiro nas Sessões do Tribunal de Contas da União, para se ter uma ideia, fazendo uma pesquisa com o Termo “Restrição de Competitividade” foram encontradas, nada mais, nada menos que 5553 ocorrências, sendo que desse total 125 são Jurisprudências Selecionadas e por incrível que parece não existe nenhuma súmula (TCU) sobre esse assunto.

Na realidade, no dia a dia das licitações públicas, sejam elas Federal, Estaduais/Distrital ou Municipais esse tema é muito recorrente.

Resumindo, o que o TCU entende é “quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame”

É notório o que diz os Artigos 27 a 31 da Lei 8666, ou seja, enumera, de forma restrita, os documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação

Entendo que as exigências especiais de habilitação, quaisquer que sejam as particularidades do objeto, devem manter vínculo obrigatório com a lei de licitações e estar justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame.

Nesse sentido o §5º do art. 30 da Lei das Licitações veda expressamente exigências não previstas em lei, que inibam a participação na licitação.

Vejamos agora as Jurisprudências mais recentes sobre “Restrição da Competitividade:

 

Acórdão 12879/2018-Primeira Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) , da demonstração de vínculo societário ou empregatício, por meio de carteira de trabalho, do responsável técnico com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.

Acórdão 1567/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES

 Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.

 Acórdão 433/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.

 

E outras dezenas de Acórdãos, no mesmo sentido.

 

Vejamos agora qual é o entendimento do Prof. Marçal Justen:

 

“Portanto, estão excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas. É claro que a vedação examinada não exclui o dimensionamento numérico da experiência anterior, para fins de fixação da equivalência ao objeto licitado”.

 

O que é mais estranho nisso tudo, é que a Instrução Normativa 05 de 23/05/2017 – SG/MPDG, vai de contra a jurisprudência, como por exemplos as restrições a apresentação de Atestados de Capacidade Técnica, contido no Anexo VII-A dessa Instrução Normativa, entre outras.

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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.