A Restrição da Competitividade em Processos Licitatórios é um tema muito corriqueiro nas Sessões do Tribunal de Contas da União, para se ter uma ideia, fazendo uma pesquisa com o Termo “Restrição de Competitividade” foram encontradas, nada mais, nada menos que 5553 ocorrências, sendo que desse total 125 são Jurisprudências Selecionadas e por incrível que parece não existe nenhuma súmula (TCU) sobre esse assunto.
Na realidade, no dia a dia das licitações públicas, sejam elas Federal, Estaduais/Distrital ou Municipais esse tema é muito recorrente.
Entende, a seguir, o que a legislação determina!
Legislação sobre restrição de competividade em licitações
Resumindo, o que o TCU entende é “quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame”
É notório o que diz os Artigos 27 a 31 da Lei 8666, ou seja, enumera, de forma restrita, os documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação
Entendo que as exigências especiais de habilitação, quaisquer que sejam as particularidades do objeto, devem manter vínculo obrigatório com a lei de licitações e estar justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame.
Nesse sentido o §5º do art. 30 da Lei das Licitações veda expressamente exigências não previstas em lei, que inibam a participação na licitação.
Vejamos agora as Jurisprudências mais recentes sobre “Restrição da Competitividade:
Acórdão 12879/2018-Primeira Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN
Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) , da demonstração de vínculo societário ou empregatício, por meio de carteira de trabalho, do responsável técnico com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.
Acórdão 1567/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES
Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.
Acórdão 433/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN
Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.
E outras dezenas de Acórdãos, no mesmo sentido.
Vejamos agora qual é o entendimento do Prof. Marçal Justen:
“Portanto, estão excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas. É claro que a vedação examinada não exclui o dimensionamento numérico da experiência anterior, para fins de fixação da equivalência ao objeto licitado”.
O que é mais estranho nisso tudo, é que a Instrução Normativa 05 de 23/05/2017 – SG/MPDG, vai de contra a jurisprudência, como por exemplos as restrições a apresentação de Atestados de Capacidade Técnica, contido no Anexo VII-A dessa Instrução Normativa, entre outras.
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