Suspensão e Inidoneidade II

Suspensão e Inidoneidade II – Licitações Públicas

Suspensão e Inidoneidade II em Licitações Públicas

 

 

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Suspensão e Inidoneidade II – Introdução:

A Suspensão de Licitar (Inciso III, Art. 87 da Lei 8666/93) é um tanto controverso perante os Doutrinadores, havendo os que defendem que é ampla e abrangem as 03 esferas do poder, enquanto outros defendem que só ao órgão sancionador.

Toda esta celeuma, é em virtude do termo “Administração” e “Administração Públicas, ambos definidos nos Incisos XI e XII, do Art. 6 da Lei 8666/93.

A corte superior (STJ) defende que:

STJ. Resp 151.567/RJ – 2ª Turma

Ementa: (…)

É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

Há quem defenda o oposto, ou seja, que a penalização seja restrita ao órgão sancionador, vejamos algumas:

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Fórum: Belo Horizonte, 2015. p. 1.122.

As sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade são assaz das vezes confundidas ou mal apreendidas.

A propósito, um dos pontos fundamentais de distinção entre as referidas sanções refere-se ao âmbito de incidência.

Ocorre que um dos equívocos mais comuns reside justamente em não se atentar que a suspensão temporária incide sobre a Administração, enquanto a declaração de inidoneidade incide sobre a Administração Pública. (…)

O inciso XI do art. 6º da Lei nº 8.666/93 conceitua Administração Pública expressando o seguinte: “Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

Já o inciso XII do mesmo art. 6º da Lei nº 8.666/93 preceitua: “Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”.

É de clareza solar que a expressão Administração Pública refere-se ao conjunto de todos os órgãos e entidades que integram o aparato administrativo do Estado.

Já o vocábulo Administração diz respeito somente ao órgão ou entidade pelo qual a Administração Pública opera, isto é, aquele que realiza a licitação, que firma o contrato.

Ora, como se percebe com extrema facilidade, o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 prescreve expressamente que a penalidade de suspensão temporária incide sobre a Administração, isto é, somente sobre o órgão ou entidade contratante. Noutro lado, o inciso IV do mesmo artigo prescreve que a declaração de inidoneidade incide sobre a Administração Pública, isto é, sobre todo o aparato administrativo do Estado

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.348.

A suspensão temporária, prevista no inc. III do art. 87 da Lei de Licitações, consiste em sanção impeditiva do direito de participar em licitação ou contratar no âmbito específico da entidade sancionadora e que se funda em conduta destituída de gravidade suficiente para impedir o sancionado de participar de licitações ou contratos perante a generalidade do Poder Público”

Por outro lado, o TCU ainda não pacificou este entendimento, vejamos o que diz o Acórdão 1.727/06 – 1ª Câmara e o Acórdão 902/2012 – Plenário.

TCU. Acórdão 1.727/06 – Primeira Câmara.

Voto: (…)

Consignou a equipe encarregada da fiscalização que a suspensão temporária de participação em licitação deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida apenas perante o órgão que a impôs, sendo esse o entendimento já pacificado nesta Corte, a exemplo do contido nas Decisões 369/1999, 226/2000 e 352/1998, todas do Plenário. (…)

Quanto à participação ou celebração de contrato com empresa apenada com a sanção do art. 87, inciso III (suspensão temporária), a Lei não faz qualquer objeção, o que confirma o entendimento de que a proibição em licitar ou contratar com pessoa apenada por este inciso restringe-se ao órgão que aplicou a pena e não a toda a Administração Pública’

 

TCU. Acórdão 902/12 – Plenário

Voto: (…)

19. De início, cumpre registrar que a extensão dos efeitos da penalidade aplicada com base no art. 87, III, da Lei de Licitações é questão ainda sem entendimento pacificado no âmbito desta Corte.

Antes da prolação do Acórdão 2218/2011 – 1ª Câmara, proferido na sessão de 12/4/2011, estava sedimentada nesta Corte a tese de que a abrangência da aplicação da sanção de impedimento de contratar se restringia ao próprio órgão sancionador, não se aplicando a toda a Administração Pública.

20. No Acórdão acima, da Primeira Câmara, decidiu-se que o alcance da suspensão estende-se a toda a Administração direta e indireta.

Ocorre que na sessão de 15/06/2011 pedi vista do TC 013.294/2011-3, que tratava de matéria análoga. Em 17/08/2011, apresentei Voto onde propus que a interpretação a ser dada ao referido dispositivo da Lei 8.666/93 deveria ficar circunscrita à esfera do ente federativo que proferiu a penalidade.

De qualquer forma, a matéria ainda se encontra em aberto, ante o pedido de vista do Ministro Raimundo Carreiro.

21. Trata-se, portanto, de matéria ainda controversa no âmbito desta Corte. Por outro lado, no âmbito do Poder Judiciário, o assunto, ao que parece, se encontra pacificado. Como exemplo, cito, no que cabe, deliberação do Superior Tribunal de Justiça (REsp 151567/RJ, Rel Min. Francisco Peçanha Martins – 2ª Turma – 25/02/2003) (…)

23. Em que pese as posições jurisprudencial e doutrinária mencionadas acima, na situação em exame há de se considerar o disposto, de forma expressa, no edital, que, como já mencionei, excluía da licitação apenas as empresas suspensas de contratar com a própria Universidade. Ademais, a interpretação restritiva da aplicação do art. 87, III, da Lei 8.666/1993 seguia o entendimento então predominante nesta Corte.

No âmbito do Art. 7 da Lei 10.520/03, alguns doutrinadores defendem que a sua penalização restringe ao órgão sancionador e a sua esfera de poder.

O Mestre Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 259-260), defende que:

A utilização da preposição “ou” indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n° 8.666/93, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7° da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de Município não teria afastada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal.

Já o Doutrinador Joel de Meneses Niebuhr (NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 1.128), defende:

Como dito, o licitante que incorrer em uma das hipóteses prescritas no art. 7° da Lei n° 10.520/02 deve ser impedido de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios e será descredenciado do SICAF ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, tudo pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital no contrato e das demais cominações legais.

Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou-se da expressão “ou”, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas ao ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais.

Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, das licitações nos estados, Distrito Federal e municípios.

O mesmo ocorre com relação ao descredenciamento, que se dá no âmbito federal no tocante ao SICAF e, nos demais entes federativos, nos seus próprios sistemas de cadastramentos.

Isso resulta do princípio federativo, em que cada ente é dotado de autonomia política e administrativa.

Logo, cada ente federativo goza de autonomia para tomar as suas próprias decisões administrativas e, em princípio, não deve ser compelido a aceitar penalidade aplicada por seus pares.

Vejamos também o entendimento do TCU, através do Acórdão 2.081/14 – Plenário.

Trata-se, aqui, de avaliação específica obre a interpretação conferida ao art. 7º da Lei 10.520/2002:

A aplicação de sanção de impedimento por órgão ou entidade da Administração Pública federal, com supedâneo no art. 7º, torna o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como com as entidades vinculadas, nomeadamente, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do descredenciamento do licitante ou do contratado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF).

 O licitante ou contratado impedido, nessas condições, não estará proibido de participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da Administração Pública estadual, municipal ou do Distrito Federal.

A utilização da conjunção “ou” no texto do art. 7º indica alternatividade, o que fundamenta a interpretação de que a punição deva ter seus efeitos restritos à órbita interna do ente federativo em que a sanção foi aplicada.

O elemento histórico fortalece essa compreensão. É que a referência, no dispositivo, a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) deve-se ao fato de que a Lei nº 10.520/02, quando convertida de Medida Provisória em lei ordinária, já estava corretamente adaptada à competência legislativa geral estatuída pelo art. 22, XXVII, da Constituição Republicana de 1988.

Tal adaptação corrigiu o equívoco original, quando a modalidade fora criada por Medida Provisória, com a pretensão de regrar apenas contratações federais. Visite-se, a respeito, o texto do art. 7º da Medida Provisória nº 2.026/2000, verbis: “Quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a documentação exigida para o certame ficará impedido de contratar com a União, e, se for o caso, será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais.

No âmbito da Lei 13.303/16 essa discussão já não existe em virtude do texto do Inciso III, do Art 83, ser bem claro. Vejamos o que diz Niebuhr

O texto do inc. III do art. 83 da Lei nº13.303/16 é categórico em dizer que a suspensão gera impedimento apenas perante à “entidade sancionadora”, perante à estatal que aplicou a sanção. Na prática, a empresa suspensa pela Estatal A pode participar de licitações e ser contratada pela Estatal B. A penalidade de suspenção temporária estende-se por prazo não superior a 2 anos. Quer dizer que a suspensão temporária pode viger por qualquer período desde que não ultrapasse 2 anos. Pode ser, a título ilustrativo, por 1 mês, por 6 meses, por 1 ano etc., desse que não ultrapasse 2 anos.

Após esses posicionamentos a respeito de cada lei, fica a pergunta: Nas licitações regidas pela lei 10.520/02 pode ser utilizada uma penalidade prevista na Lei 8.666/93 e também de forma contrária?

No meu entender, as sanções inseridas na Lei 8.666/93 necessariamente submete-se, diante daquelas dispostas na legislação específica, ou seja, na Lei 10.520/02, por força da incidência do Princípio da Especialidade das Normas, cujo conteúdo encerra a conclusão de que normas especialmente editadas para regulamentar determinada hipótese afastam a aplicação de normas de cunho genérico.

Para consolidar o que já foi dito, vejamos o Acórdão 3.171/11 Plenário – TCU.

IV.5.3.1. Da sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002

(…)

238. As duas normas são leis ordinárias, logo, de mesma hierarquia. No entanto, as normas do segundo diploma legal, por ser esse especial, tratam especificamente da modalidade pregão e prevalecem em relação ao primeiro no que tange à modalidade.

239. Reforça esse entendimento o art. 9º da Lei 10.520/2002, que prevê: ‘Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993’ (grifo nosso).

Isso significa que, quando um tópico possuir disciplinamento próprio na Lei do Pregão, fica afastada a aplicação da Lei de Licitações e Contratos.

240. Essa é a posição adotada por este Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1925/2006-TCU-Plenário (relatoria do Ministro Augusto Nardes) e 114/2007-TCU-Plenário (relatoria do Ministro Benjamin Zymler).

Neste último, constou no voto do Relator que ‘não se afigura cabível, portanto, defender a aplicabilidade da Lei nº 8.666/93, uma vez que esta norma somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária e que, em relação a este tópico, a norma específica possui disciplinamento próprio, o qual afasta a Lei de Licitações e Contratos’.

(…)

Com relação a Lei 8666/93 e a lei 13.303/16 não há muito o que discutir, já que o texto das penalidades é muito parecidos e não existe a necessidade de subsidiariamente utilizar a Lei 8666/93 com referência às penalidades.

Quanto a Declaração de Inidoneidade (Inc IV do Art. 87) se aplica apenas no âmbito da Lei 8666/93), pois não existe previsão legal nas Leis 10.520/02 e Lei 13.303/16.

Suspensão e Inidoneidade II – Dosimetria das Penalidades

Para entender melhor, vejamos o que diz o TCU sobre o assunto, através do Acórdão abaixo indicado:

Acórdão 2530/2015 – Plenário | Relator Ministro Bruno Dantas

Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Vejamos também o que diz o STJ, sobre esse assunto

REsp 520.553/RJ, de 10/02/2011:

Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País.

É importante ressaltar que a incidência coordenada das duas normas (Lei 8666/93 e Lei 10.520/02) pode ser alcançada a partir de modernas teorias interpretativistas já aceitas pelo Poder Judiciário, como a do “diálogo das fontes”, tal qual esquadrinhou a Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Advocacia-Geral da União – AGU no Parecer 05/2015/CPLC, ou pelo entendimento de que ambas as leis (8.666/93 e 10.520/02) igualmente tratam de normas gerais de licitação – sanções e modalidade licitatórias – devendo suas disposições serem acomodadas, e não excludentes entre si.

 

Suspensão e Inidoneidade II – Conclusão

Como podemos notar, o assunto é muito controverso, quando se trata de “Suspensão Temporária”, tanto no que se refere ao Inciso III do Art. 87 da Lei 8666/93 ou ao Art. 7 da Lei 10.520/02, na qual a corrente mais abrangente concordar que esta penalização ocorra no órgão sancionador e na sua esfera de poder.

Acórdão 2073/2013 – Plenário de 07/08/2013

A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8666/93 e art. 7 da Lei 10.520/2002 produzem efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou.

A Conclusão que chegamos é que:

Após analise de sua jurisprudência abrangente que harmonizava com o entendimento do STJ, o TCU passou a considerar a suspensão temporária (Art. 87, III, LLC) a mais branda das sanções comparadas e a indicar que seus efeitos somente impossibilitam o apenado de participar de licitações junto ao órgão ou entidade que a aplicou (cf. Acórdãos 2242/2013-P e 842/2013-P).

Com relação à sanção de impedimento de licitar e contratar do art. 7º da Lei do Pregão, a jurisprudência do TCU é unânime no sentido de que tal penalidade “produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal) (cf. Acórdãos 2242/2013-P e 2081/2014-P).

E Finalmente, a declaração de inidoneidade (Art. 87, IV, LLC) tem abrangência sobre toda a Administração Pública, na forma do art. 6º, XI, da Lei nº 8666/93, compreendida como a “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”. No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp 520.553/RJ, publicado em 10.02.2011

Com relação a utilização conjunta da Lei 8666/93 e Lei 10.520/02, a Jurisprudência tem caminhado para o uso amplo das duas normas.

É bom lembrar, que cada caso é um caso diferente e deve ser analisado profundamente e só então aplicar a penalidade compatível com este caso específico.

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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.