intenção de Recurso

Intenção de Recurso em Pregão Eletrônico – O que fazer quando é Negado!

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O Que fazer quando é negada a intenção de Recurso no Pregão Eletrônico

O Pregão Eletrônico foi criado para realizar processos de licitações de forma mais econômica e rápida, eliminando a necessidade das empresas participantes de estarem presentes no local e ainda, os licitantes não tem conhecimento prévio sobre as empresas participantes e permitindo uma maior alcance haja visto, que qualquer empresa de qualquer parte do pais pode participar (existem algumas exceções), diferentemente do Pregão na Forma Presencial, quando todos conhecem seus opositores na sala onde ocorrerá o pregão e normalmente são poucos competidores.

O Decreto 5.450 de 31 de Maio de 2005 Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

Para as empresas que participam do Pregão Eletrônico, elas só têm um instrumento para se defender das decisões do pregoeiro e este instrumento chama-se “Intenção de Recurso“, que nem sempre é acatado pelo pregoeiro. O Que temos na realidade é um jogo entre os licitantes e o pregoeiro. O Licitante “imagina” um motivo para que a sua intenção de recurso seja aceita e o pregoeiro decide se essa “imaginação” deve ser acatada ou não.

Na realidade o Licitante não tem como saber se a proposta do licitante vencedor está em conformidade com as exigências do edital e se os documentas de habilitação apresentada pelo vencedor estão em conformidade com as regras do edital.

Felizmente para nós (Licitantes) o Tribunal de Contas da União – TCU já se pronunciou sobre o assunto em diversos Acórdãos, vejamos alguns:


Acórdão 1.615/13 – Plenário:

(…) No que se refere à recusa por parte do pregoeiro da intenção de recurso (grifo nosso) do representante, entende-se que houve descumprimento a direito do representante (grifo nosso) previsto no art. 26 do Decreto 5.450, de 31/5/2005, cujo caput e § 1º transcreve-se a seguir:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

8.1 Não cabe ao pregoeiro indeferir o direito de licitante recorrer que manifestou sua intenção no campo próprio do sistema (grifo nosso), exceto nos casos de manifestação de intenção de recurso que não seja imediata ou que não seja motivada. Totalmente incabível que o pregoeiro recuse a intenção de recurso com análise do mérito da motivação (como feito pelo pregoeiro), eis que não há recurso ainda para que seja analisado o mérito da questão. Ao pregoeiro cabe analisar meramente a tempestividade e se foi apresentada motivação (grifo nosso). Se o representante houvesse simplesmente informado “pretendo recorrer”, caberia a recusa por parte do pregoeiro.

Contudo, se o representante manifesta sua intenção de recorrer por entender que a habilitação de licitante não atendeu a determinado item do edital, não pode o pregoeiro negar o direito do representante a apresentar recurso no prazo legal, eis que cumpridas as condicionantes de tempestividade e de motivação previstas no Decreto 5.450, de 2005.(grifo nosso) A análise acerca do mérito da motivação, se ela se apresenta consistente ou se é totalmente descabido a alegação de que a habilitação descumpriu determinado item do edital só poderá ser feita após a apresentação do recurso, nunca em sede de manifestação da intenção de recorrer.

Consequentemente, entende-se que a recusa por parte do pregoeiro à intenção de recurso infringiu a legislação, devendo ser efetuada a audiência do mesmo, bem como do responsável pela homologação do certame.

Acórdão 4.877/2013 – Plenário

(…) Diante do exposto, conheço da representação, indefiro o pedido de concessão de medida cautelar e determino que seja realizada audiência do sr. Luis Felipe Camara Ferro (CPF 082.295.967-43), pregoeiro, com fundamento nos arts. 157 e 250, IV, do RI/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente razões de justificativa para os seguintes fatos, reputados ilegais ou irregulares (grifo nosso):

a) (…);

b) recusa da intenção de recorrer manifestada pela representante, em desacordo com o disposto no art. 4º, XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 11, XVII, do Decreto 3.555/2000 e do art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005;

Acórdão 339/2010 – Plenário

(…)
oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tãosomente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação,(grifo nosso) abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico);

Mas o que fazer quando há negação do recurso? Existem dois caminhos que podem ser seguidos pelos licitantes prejudicados com a decisão do pregoeiro, a seguir:

O primeiro é contentar-se com a decisão do pregoeiro e deixar para “lá” e partir para outra, que com certeza não é a intenção deste Artigo.

O Segundo caminho é lutar pelos seus direitos. Apesar de não haver nenhuma menção na lei 10.520/02 (que instituí-o o Pregão) e no Decreto que Regulamenta o Pregão Eletrônico (Decreto 5.450/05), o licitante poderá valer-se do Instituto da “REPRESENTAÇÃO” de qual trata o Inciso II do Art. 109 da Lei 8666/93, que diz:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

(…)

II – representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico (grifo nosso);

A Representação deverá ser encaminhada diretamente para a Autoridade Superior do Pregão em questão e se mesmo assim for negado o direito de recurso, você deverá protocolar sua representação no Tribunal de Contas da União ou no Tribunal de Contas do seu estado e ainda no Ministério Público Estadual ou Federal dependendo da esfera administrativa na qual o órgão que promove o pregão se enquadra.

Como podemos ver nós licitantes não podemos e não devemos ficar “à mercer” dos Pregoeiros e sempre, eu disse SEMPRE, exigir nossos direitos, independente se nosso recurso vai ou não ser acatado (isso já é outra história), pois a atual Constituição Federal em seu Inciso LV do Artigo 5º nos dá o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Para finalizar, para interpor uma Representação não é necessário contratar um advogado, ou seja, não há um custo a “mais” que lhe impeça de fazê-lo.



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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.