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Recuperação Judicial – Introdução:
Recuperação Judicial: Já escrevi muitos artigos sobre Qualificação Econômico-Financeiro, a maioria tinha como tema, o Balanço Patrimonial e como subtemas: Notas Explicativas, Índices Contábeis, Prazo de entrega, etc.
Este artigo é o primeiro na qual abordo o tema Recuperação Judicial, que diga-se de passagem é bem polêmico.
Primeiramente vamos ver o que diz a legislação (lei 8666/93) sobre o assunto.
Art. 31 da Lei 8666/93
Art.31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física (grifo nosso);
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
O Instituto da Concordata não existe mais, pois o Decreto-Lei 7661/45 que o criou foi revogado pela Lei 11.101/05, porém a redação do Inciso II, Art. 31 da Lei 8666/93, não foi atualizado, apesar de já ter se passado 13 anos.
No lugar da Concordata foi introduzido a Recuperação Judicial e Extrajudicial.
Alguns doutrinadores entendem que apesar do Art. 31 constar o termo “Concordata” ele deve ser entendido de acordo com a atual lei de Falência (Lei 11.10/05), ou seja, Certidão Negativa de Falência, ou Recuperação Judicial e Extrajudicial.
Recuperação Judicial -: Lei 11.101/05
Para as empresas em Recuperação Judicial, em princípio não poderia participar de Licitações Públicas, pois não teriam condições de obter uma Certidão Negativa e sim uma Certidão Positiva.
Existem muitas discussões sobre esse assunto nas licitações públicas, se deve ou não permitir a participação de empresas em Recuperação Judicial.
Vejamos o que diz o Art. 47 da Lei de Falências:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Como podemos ver, seria justo e oportuno que a empresa em recuperação Judicial pudesse participar das licitações.
A recuperação Judicial visa a reorganização da empresa em crise econômico-financeiro, para preservar os seus funcionários, aumentar a negociação entre devedor e credores, fixar mecanismo, entre outras coisas.
Vejamos o que diz agora o Art. 52 dessa lei:
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato.
Vejamos agora o que diz o Art. 58:
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
Que fique bem claro as duas situações processuais distintas, a primeira refere-se à solicitação do pedido de Recuperação Judicial e o juiz defere (Art.52) e a segunda refere-se à aprovação, quando o Juiz concederá a recuperação em si (Art.58).
O Instituto da Recuperação Judicial é voltado para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira corroborando ao princípio social da empresa.
Recuperação Judicial -: Doutrina & Jurisprudência
Segundo a doutrina vigente, deve ser aplicada a mesma vedação da Concordata à Recuperação Judicial, já que haveria uma presunção de insolvência do empresário em recuperação.
O Doutrinador Marçal Justen Filho nos ensina que a presunção absoluta de inidoneidade sob o empresário devedor em. recuperação já que não ostenta qualificação econômico-financeira para a licitação. Tal presunção deve-se ao fato de que, no instante em que pleiteia a própria recuperação em juízo, esse empresário estará confessando sua insolvência.
Existe também um posicionamento diametralmente oposto, outra parte da doutrina defende que a previsão do artigo 31, Inciso II, da Lei 8666/93, seja reinterpretada e adaptada à luz da nova Lei de Recuperação de Empresa, em particular com a óptica no art. 47, amoldando-se à sua moderna sistemática, conforme lição de Mauro Rodrigues Penteado, que merece ser vista:
“Coerentemente com a nova solução dada pela Lei 11.101 para a solução da crise econômica das atividades empresariais, parece evidente que a Lei de Licitações está a reclamar adaptação, de molde a que as sociedades que tenham seus Planos de Recuperação concedidos judicialmente também possam partiçipar de licitações realizadas pelo Poder Público, que, em muitos casos, constitui fator importante para que superem as dificuldades por que passam, não havendo motivos para delas afastar unidade empresarial cuja viabilidade e possibilidade de atuar eficientemente no mercado passou pelo crivo daqueles que melhores têm competência para fazê- lo, ou seja, seus credores privados, sob a supervisão do Judiciário, ainda que alguns requisitos adicionais sejam requeridos para compor seus planos, tendo em vista o interesse público”.
Em favor da participação de empresas em recuperação judicial, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 8272/2011, da 2ª Câmara, entendeu pela possibilidade de participação em empresa em recuperação judicial em licitação, desde que com plano de recuperação aprovado judicialmente.
Recentemente o STJ posicionou-se com relação a participação de empresas em Recuperação Judicial em licitações públicas, através do processo AREsp 309.867-ES, cujo Relator foi o Ministro Gurgel de faria.
Este processo foi julgado em 26/06/2018 (aprovado por unanimidade) e publicado no DJe em 08/08/2018, com o seguinte destaque:
“Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”.
O Relator desse Processo, o Ministro Gurgel de Faria, destaca que a jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de que a administração não pode realizar interpretação extensiva ou restritiva de direitos quando a lei assim não dispuser de forma expressa.
“A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis 8.666/93 e 11.101/05 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.”
Recuperação Judicial -: Conclusão
Conforme foi explicitado até agora, chega-se a uma conclusão nos seguintes termos:
A Empresa Licitante em Recuperação Judicial não pode ser habilitada em licitações se estiver apenas cumprido o que determina o art. 52 da Lei 11.101/05.
A Empresa Licitante em Recuperação Judicial poderá ser habilitada, apenas quando comprovar que existe viabilidade econômico-financeiro, nos termos do Art. 58 da Lei 11.101/05.
Qual a sua opinião, você acha que a empresa em Recuperação Judicial deve ou não ser habilitada nas licitações públicas
