Contestação ao Acórdão 950-2007 – IRPJ e CSLL

IIRPJ e CSLL

Contestação ao Acórdão 950-2007 – Plenário


Contestação ao Acórdão 950-2007

Existem muitas jurisprudências do Tribunal de Contas da União – TCU sobre a não utilização do IRPJ e CSLL além da Reserva Técnica nas Planilhas de Formação de Custos, o que vai de contra o que estabelece a Instrução Normativa SLTI 02/08 do Ministério de Planejamento Orçamento e Gestão – MPOG.

Vejamos o que diz o Artigo 29-A desta Instrução Normativa sobre o IRPJ e CSLL e a Reserva Técnica:

Art. 29-A A análise da exeqüibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 1º O modelo de Planilha de custos e formação de preços previsto no anexo III desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos envolvidos na execução do serviço. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 2º Erros no preenchimento da Planilha não são motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a Planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 3º É vedado ao órgão ou entidade contratante (grifo nosso) fazer ingerências na formação de preços privados, por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exeqüibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais, tais como: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

I – impedir que as empresas incluam nos seus custos tributos ditos diretos, o que não encontra respaldo legal (grifo nosso); (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II – impedir que a empresa venha a estabelecer em sua planilha custo relativo à reserva técnica (grifo nosso); (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

III – exigir custo mínimo para a reserva técnica, lucro ou despesa administrativa (grifo nosso); e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

IV – exigir custo mínimo para tributos ou encargos sociais variáveis que não estejam expressamente exigidos em Lei, tais como exigir custo mínimo para o imposto de renda – IRPJ ou para a contribuição sobre o lucro líquido – CSLL (grifo nosso), já que a retenção na fatura da empresa significa mera substituição tributária, não sendo necessariamente o valor que será pago pela empresa no momento em que realizar sua declaração de IRPJ, no início do ano fiscal seguinte. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Porém o Tribunal de Contas da União, através de vários Acórdãos contesta a IN SLTI 02/08, destaco aqui, o mais mencionados em Licitações Públicas o “Acórdão 950/2007 – Plenário“, vejamos o que ele diz sobre a matéria.

 

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. determinar ao Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão que instrua os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal a se absterem, doravante, de fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento (grifo nosso);

Apesar de este Acórdão ser de 2007, na prática a obrigatoriedade de omitir o IRPJ, CSLL e Reserva Técnica, só veio a ocorrer a pouco mais de 04 (quatro) anos atrás na esfera federal e pouco mais de 01 (um) ano na esfera estadual (Estado do Amazonas) e esfera municipal (Manaus).

Este Acórdão do TCU veio para penalizar as empresas cujo Regime de Tributação é o Lucro Presumido e as Optantes do Simples Nacional, cujo pagamento dos impostos é feito diretamente sobre o Faturamento Bruto e não sobre o Lucro da empresa (Lucro Real).

Mas… Algo novo veio para mudar esta linha de pensamento do TCU e esse algo novo chama-se CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ, cuja função é:

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.

Contestação ao Acórdão 950-2007 – Plenário

Vejamos então a Posição do CNJ acerca do processo 2.584/09 do Tribunal de Justiça de Roraima, publicado no Diário da Justiça de 24/10/2012 – Páginas 43 à Página 50.

3.2.7.2. Interpretação equivocada quanto à exclusão do IRPJ e CSLL a planilha de formação de custos.

O edital descumpre a lei ao deixar de mencionar os percentuais de encargos sociais e a composição do BDI máximo aceitável na formulação das propostas das licitantes.

Observa-se que, de uma maneira geral, em muitos editais para contratação de serviços, tem sido indicada a exclusão dos tributos da planilha de formação de custos, tanto para as empresas de lucro real como de lucro presumido.

Isso ocorre em virtude da interpretação dada ao posicionamento da Corte de Contas TCU que assim se manifestou:

Acórdão TCU 950/2007 ? Plenário, não será admitida inserção na Planilha de Custos e Formação de Preço de parcelas relativas a recolhimento com os tributos IRPJ e CSLL.

No entanto, as empresas consideradas na licitação são do lucro real e do lucro presumido, dois regimes tributários distintos. Desta forma, devem ser tratadas de forma diferente para atender ao princípio da isonomia. Há também de se considerar as empresas do simples nacional.

As empresas prestadoras dos serviços terceirizados, habitualmente contratados pela administração, são de lucro presumido e, portanto, pagam os tributos do lucro com alíquotas na base de cálculo de 32%, por determinação do Regulamento do Imposto de Renda – RIR. Assim, os tributos são pagos nesse patamar fixo independente do resultado que a empresa venha a alcançar. Basta haver o faturamento para o imposto ser devido. Por essa via devem ser necessariamente considerados. Não há como eliminar ou até mesmo diminuir.

O Acórdão 950/2007-P, bem como muitos outros do TCU, desenvolve toda a argumentação com base na impossibilidade de se aferir os tributos do lucro a serem pagos pelas empresas do lucro real. Entende que o IRPJ e CSLL fazem parte do lucro bruto, como preconiza o RIR para as empresas do lucro real.

Por essa razão resolve que sejam excluídos os tributos do lucro na formação do BDI. Naturalmente que a decisão se aplica apenas às empresas do lucro real, pois foi sobre elas que a questão foi apreciada.

Destacamos alguns trechos do referido Acórdão para esclarecer a fundamentação do TCU para retirar os tributos do lucro somente das empresas do lucro real (alguns grifos).

53. Ocorre que, conforme visto nas normas anteriormente citadas, há diferenças relevantes na forma de tratamento entre tributações por lucro real e por lucro presumido. No lucro presumido, há estipulação de percentual fixo incidente sobre a receita bruta auferida pela empresa no período de apuração. No lucro real, é necessária a apuração do lucro líquido da empresa no período de apuração, o qual será ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstos no RIR. Ressalte-se que o lucro líquido do período de apuração é obtido pela soma do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações.

54. Entretanto, a diferença mais importante para o caso concreto que ora se discute é a impossibilidade de se estabelecer, isoladamente para um único contrato, qual o valor do lucro líquido auferido no período de apuração pela empresa a ser contratada, que pode vir a ter prejuízos ou lucros em outros contratos. Ao contrário, a receita bruta pode ser diretamente indicada para cada contrato da empresa.

58. Há que se considerar, também, que os citados tributos são personalíssimos e associados ao desempenho financeiro da empresa, representando custos inerentes à condição particular da pessoa jurídica, não diretamente relacionados aos custos do contrato isoladamente, havendo a possibilidade, inclusive, de a contratada não auferir lucro tributável no exercício. Em ocorrendo tal situação, o contrato pode vir a ser onerado desnecessariamente.

A simples leitura do acórdão esclarece que a fundamentação desenvolvida destinou-se a retirar o IRPJ e a CSLL da formação do BDI das empresas do lucro real em virtude do desconhecimento da base para tributação. As empresas do lucro presumido têm esse tributo líquido e certo para o pagamento já na emissão da fatura.

Retirar o alto dispêndio com IRPJ e CSLL do orçamento das empresas do lucro presumido é desarrazoado. E, não há como encaixá-lo em outro item. O teor do Acórdão 950/2007 vai pela não inclusão como custo ou despesa.

Por outro lado empresa de lucro presumido não depende do lucro para pagar os tributos: é tributo vinculado ao faturamento. Portanto não pode estar embutido no lucro.

Retirar o os tributos do lucro apenas para as empresas do lucro real atende ao princípio da isonomia e à legislação do imposto de renda.

Cabe ainda destacar que ao final do Acórdão 950/2007-P do TCU enxerga a possibilidade de ressarcimento dos impostos diretos (IRPJ e CSLL), naturalmente para as empresas do lucro real, uma vez que esses custos já devem estar planilhados nas empresas do lucro presumido.

15. Quanto à propositura de que se firme o entendimento sobre o descabimento do ressarcimento dos impostos diretos nos contratos administrativos, possivelmente com efeito normativo, entendo também, data venia, que não é necessário chegar a tanto, até por certa inadequação da espécie processual. Embora a convicção seja robusta, o assunto tem amplitude suficiente para comportar aspectos e repercussões que podem não ter sido aqui considerados. Além do mais, penso que, mesmo como simples precedente, o entendimento aqui esposado, apesar de suscetível a refinamentos, tem condições de contribuir de modo importante e até decisivo para a construção de uma jurisprudência unificada e definitiva sobre o tema, abrangendo inclusive outros tributos, a ser suportada, como é desejável, no maior número de julgados possível.

Como se viu, o Acórdão 950/2007-P do TCU, a exemplo de vários outros, trabalhou e defendeu a posição de retirar os tributos do lucro apenas para as empresas do lucro real. Isso considerando a impossibilidade de avaliação do lucro real que a empresa venha apurar para fazer incidir as alíquotas do IRPJ e CSLL.

Fica, assim, definitivamente esclarecida a manutenção dos tributos do lucro na formação do BDI das empresas do lucro presumido.

Finalizando o Conselho Nacional de Justiça Recomenda ao Tribunal de Justiça de Roraima, o seguinte:

O TJRR deverá observar, na elaboração dos editais, a indicação do BDI máximo a ser admitido na licitação. Os editais deverão conter orientações sobre a composição; as alíquotas tributárias de cada regime; o aproveitamento tributário para as empresas que operam com a não-cumulatividade; e a indicação de exclusão dos tributos do lucro para as empresas do lucro real. As empresas do lucro presumido devem consignar os tributos do lucro na planilha (grifo nosso).

Agora vejamos o que diz o CNJ sobre a Reserva Técnica:

3.2.7.5. Interpretações equivocadas quanto à utilização da Reserva Técnica na composição dos custos dos serviços.

Consta do Termo de Referência – Projeto Básico nº 070/2010 integrante do Edital:

1.c

Não se admitirá a alteração nos percentuais já determinados nos Encargos Sociais e Tributos, nem custos adicionais a título de Reserva Técnica, de forma a reduzir/acrescentar os seus valores indicados na Planilha de Formação de Preços constantes do Anexo III deste edital.

A previsão de reserva técnica pode ser encontrada no art. 29 – A da IN 02/2008 MPOG, a qual pode ser utilizada como referencial para as contratações de serviços terceirizados:

§ 3º É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços privados, por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais, tais como: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II – impedir que a empresa venha a estabelecer em sua planilha custo relativo à reserva técnica; (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

III – exigir custo mínimo para a reserva técnica, lucro ou despesa administrativa; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Entretanto, esse percentual é índice próprio da empresa, depende da quantidade de postos de trabalho que tenha contratado para dimensionar a sua equipe de substitutos. Portanto, não deve ser fixado no Edital.

Vale salientar que reserva técnica não é destinada a pagamento de ausências, pois estas estão previstas na planilha de encargos sociais.

Entretanto, reserva técnica deve ser legitimamente constituída para compor custos existentes e não previstos em outros itens da planilha de formação de preços.

Estes custos correspondem basicamente aos gastos com a equipe substituta enquanto não se ocupa em tirar férias e cobrir as ausências dos titulares.

Vejamos então, qual a recomendação do CNJ ao TJRR sobre a Previsão no edital da Reserva Técnica.

Recomenda-se ao TJRR utilizar nos editais para contratação de serviços terceirizados a previsão de reserva técnica com justificativa para sua utilização.

Espero que com este artigo sensibilizar os Órgãos Públicos a adotarem estas RECOMENDAÇÕES do Conselho nacional de Justiça, quando da elaboração dos editais, principalmente nos Editais cujo objeto é a Prestação de Serviços Contínuos de Locação de Mão-de-obra (Vigilância, Limpeza e Conservação, Apoio Administrativo, Serviços de Portaria, e tantos outros serviços).

E você Leitor, o que acha deste posicionamento do CNJ? Você acha que na prática vai mudar alguma coisa? De minha parte, acredito que brevemente o Próprio TCU vai rever seu posicionamento como o Acórdão 950/2007 – Plenário.

 Link para o Diário da Justiça Nº 196/2012 – Edição de 24/10/2012


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Marcos Antonio Silva
Graduado em Química Industrial, Pós-Graduado em Gestão Empresarial, Pós-Graduando em Licitações e Contratos Administrativos, Consultor na área de Licitações e Contratos desde 2010, Participando de Licitações Públicas desde 1988.