O que acontece diante da desistência do licitante vencedor?
Quando isso ocorre, a administração pública enfrenta um dilema: convocar os licitantes subsequentes ou cancelar o processo? Bem, essa decisão depende de algumas nuances, como o momento da desistência.
No pregão, por exemplo, se o vencedor não assina o contrato, a administração pode negociar com os próximos colocados. Nesse caso, porém, há particularidades, aspectos que trataremos neste conteúdo.
Para entender melhor sobre o tema, continue a leitura.
Guia rápido
O que deve ser feito quando o licitante vencedor desiste da proposta?
É comum àqueles que lidam com licitações a situação em que o licitante vencedor desiste ou se recusa a cumprir o contrato, restando a dúvida sobre o que deve ser feito nesses casos: convocar os remanescentes ou dispensar a licitação?
A resposta ao questionamento não é única e, de acordo com jurisprudência do TCU, a contratação direta ou o aproveitamento do certame dependem da modalidade licitatória utilizada e do momento em que a recusa é manifestada.
Didaticamente, é oportuna a divisão das hipóteses em dois grupos:
- recusa do licitante vencedor em assinar o contrato; ou
- recusa do contratado em executar um ajuste firmado.
O que acontece se o licitante vencedor não assinar o termo de contrato no prazo estabelecido?
Em caso de desistência do licitante vencedor, há dois cenários, cada um trazendo especificidades quanto ao que acontecerá. Entenda.
Recusa em assinar o pregão
No âmbito do pregão, caso o primeiro colocado do certame se recuse a assinar o contrato, a Administração deve convocar o licitantes subsequentes, na ordem de classificação, e realizar negociação, não havendo a obrigatoriedade destes em igualar a proposta inicialmente vencedora, conforme disposto no art. 27, §3º, do Decreto 5.450.05:
Art. 27. § 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Vale observar que em qualquer das hipóteses acima descritas a Administração deve instaurar procedimento administrativo para aplicação de sanção ao licitante vencedor e não se mostra possível a utilização da dispensa prevista no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, conforme indicou o Tribunal de Contas da União no Acórdão 1.317/06 – Plenário:
“irregularidade em contrato firmado por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inc. XI, da Lei n° 8.666/93 com a 2ª colocada em certame licitatório (…) não havia respaldo para que a contratação se desse com base no citado dispositivo, uma vez que ele trata de contratação de remanescente de obra ou serviço, ou seja, de obra/serviço iniciado e não concluído.”
Recusa em assinar o contrato nas demais modalidades de licitação
Por outro lado, nas diversas modalidades previstas na Lei Geral de Licitações, diante da recusa do licitante vencedor em assinar o contrato, deve a Administração convocar os remanescentes, na ordem de classificação, para assinar o contrato nas mesmas condições do primeiro colocado.
Isto é, segundo é chamado para cumprir a proposta do primeiro. Caso não aceite, o terceiro é convocado, e assim sucessivamente, de acordo com o art. 64, §2º, de Lei nº 8.666/93:
“Art. 64. (…) § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.
O que acontece se o licitante vencedor assina o contrato, mas depois recusa em executá-lo?
Há outros cenários que também envolve desistência do licitante vencedor. Confira a seguir.
Recusa em iniciar a execução após assinar
Não se encontra disciplinada a situação em que o licitante, após assinar o instrumento contratual, desiste do ajuste antes de iniciar os serviços.
Por essa razão, o TCU traçou a orientação de que é possível utilizar analogicamente o art. 64, § 2º, da Lei 8.666/93 para contratar licitante remanescente, observada a ordem de classificação, desde que o novo contrato tenha os mesmos prazos e mesmas condições propostas pelo primeiro colocado.
Acrescenta a Corte Federal de Contas que:
“O aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993: Art. 24, inciso XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º – É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”. (TCU. Acórdão 740/2013 Plenário).
Inicia a execução, mas depois se recusa a continuar
Na hipótese de o contratado desistir após o início da execução dos serviços, deve ser procedida a rescisão contratual e instaurado procedimento administrativo para aplicação de sanção ao contratado.
Neste caso, é possível a contratação direta fundamentada no inc. XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 em que, na ordem de classificação, poderão ser convocados os licitantes remanescentes para firmar contrato nas mesmas condições do licitante vencedor. Nesse ponto, já decidiu o TCU que:
“É ilegal a contratação, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/93, de remanescente de obra com base em condições diversas daquelas que venceram o processo licitatório. Não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora. No entanto, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as condições vencedoras do processo concorrencial”. (TCU. Acórdão 552/2014-Plenário)
Portanto, como visto, existem quatro diferentes fundamentos e caminhos que o administrador público deve percorrer diante da recusa do licitante em cumprir as obrigações ajustadas no certame:
